¿Quieres saber si puede convertirse un ERTE en un ERE?, ¿no tienes claro cuál es la diferencia entre un ERTE y un ERE?, o incluso ¿cómo puedes impugnar alguno de estos?, en artículo de hoy el abogado Fernando Rivas Sendra, experto en Derecho de la seguridad social, resuelve todas las dudas relacionadas a esta temática.
Introducción
Ante la cuestión de si un ERTE puede transformarse o convertirse en un ERE la respuesta rápida es: no.
Si bien, existen ciertos matices que resolveremos más adelante y ello porque nos encontramos ante dos procedimientos administrativos distintos, y es son fácilmente diferenciables.
¿Qué es un ERTE?
Es el Expediente de Regulación Temporal de Empleo, que como su nombre indica regula la suspensión transitoria del contrato de trabajo, es decir la opción de la empresa de “enviar” al paro a los trabajadores durante un periodo de tiempo determinado para después recuperarlos, o incluso de “enviarlos” al paro solo un porcentaje de la jornada durante un periodo de tiempo determinado.
Es decir, el trabajador cobraría la parte del sueldo no afectada por la reducción de la jornada a cargo de la empresa y el porcentaje que si estaría afectado por dicha reducción de jornada se abonaría a cargo del SEPE.
En estos supuestos los trabajadores consumen su prestación por desempleo, salvo en los supuestos que se han regulado por medio de la publicación de varios Real Decreto durante la excepcional situación de pandemia.
Es decir, si el trabajador estuvo de ERTE desde marzo de 2020 hasta el 1 de octubre de 2020 o cuando un trabajador vaya a solicitar la prestación por desempleo a partir del día 1 de octubre de 2026, no estará afectado por las restricciones y el consumo de tiempo de paro que haya tenido a consecuencia de los ERTE.
Una de las fechas clave que da el Real Decreto 8/2020 es el 1 de enero de 2022.
Si un trabajador queda en paro y tiene derecho a cobrar la prestación contributiva por desempleo, podrá pedirla y no tendrá las restricciones aplicadas por cobrar ERTE anteriormente en el caso de que despido y solicitud sean anteriores a esa fecha.
Pero, en cambio, si ocurre después del 1 de enero de 2022 y hasta el 1 de octubre de 2026, sí son efectivos los descuentos y consumo de paro para trabajadores en ERTE.
¿Qué es un ERE?
Por el contrario cuando hablamos de EREs nos solemos referir al Expediente de Regulación de Empleo, con el fin de extinguir los contratos de trabajo, que al igual que los ERTEs debe de afectar o bien a diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores, o el diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores, o treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores y al igual que los ERTEs, deben estar motivados por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor.
Debemos tener en cuenta que cuando nos encontremos ante un ERE los trabajadores tienen derecho a cobrar una indemnización por despido.
»Durante 6 meses desde que se realiza el ERE la empresa no podrá despedir a los trabajadores amparándose en las mismas causas que motivaron el ERTE.
Fernando Rivas Sendra, abogado especialista en Derecho de la seguridad social.
Fuerza mayor a consecuencia del COVID-19
En la actualidad es notorio que las causas de casi todos los ERTE o ERE que se aplican lo son debido a la crisis sanitaria provocada por el coronavirus y que han sido regulados por el gobierno, en concreto el Real Decreto 463/2020, el Real Decreto Ley 8/2020 o el Real Decreto Ley 30/2020.
Así pues, todos estos Decretos regulan las circunstancias para que se encuentren integrados en los ERTE o ERE por fuerza mayor derivadas del COVID y los son las derivadas de las distintas medidas gubernativas o sanitarias de contención, entre otras, suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y o las mercancías.
A estos efectos, se consideran afectadas por fuerza mayor temporal todas las actividades incluidas en el anexo del Real Decreto 463/2020, o las debidas a situaciones urgentes y extraordinarias provocadas por el contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo, que queden debidamente acreditadas.
También por la falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad o impongan la suspensión de ciertas actividades laborales, siempre que traiga su causa en las medidas excepcionales decretadas por la autoridad gubernativa o recomendadas por las autoridades sanitarias, en ambos casos en relación al COVID-19.
¿Puedo impugnar un ERE o un ERTE?
La respuesta es afirmativa, ya que cualquier ERE/ERTE podrá ser impugnado mediante el proceso de Conflicto Colectivo regulado en el artículo 153 de la LRJS.
En este caso hay que tener en cuenta que la representación de los trabajadores no podrá interponer demanda de conflicto colectivo si previamente ha existido un acuerdo con la empresa, si bien, en dicho supuesto seguiría abierta la posibilidad de que el trabajador pueda impugnar la decisión de manera individual, el cual siempre podrá impugnar el ERE o el ERTE.
Si bien la modalidad procesal será distinta, si lo que se impugna es un ERE se debe de interponer una demanda de despido y si lo que se impugna es un ERTE, se debe interponer una demanda de modificación de las condiciones de trabajo, y ambas ante la jurisdicción Social.
¿Qué hay que tener en cuenta cuando un trabajador impugna un ERE?
Hay que tener en cuenta que cuando un trabajador impugna un ERE, ya sea extintivo o temporal y a la vez también se ha interpuesto demanda de conflicto colectivo, la primera quedará en suspenso hasta que se resuelva el Conflicto Colectivo.
Se debe reseñar que el trabajador de manera individual siempre tendrá más difícil atacar el fondo de los motivos del ERE/ERTE cuando exista Sentencia sobre Conflicto Colectivo declarando válidas las causas del ERE/ERTE o cuando haya existido acuerdo con la mercantil por parte de la representación de la mercantil, si bien siempre pueden existir motivos formales por los cuales la demanda individual puede ser estimada.
¿Puede un ERTE convertirse en un ERE?
como ya hemos indicado son procesos distintos, y casi que es mejor reformular la pregunta a ¿se puede realizar un ERE después de un ERTE? O mejor aún: ¿Me pueden despedir después de un ERTE?
Surgen muchas situaciones en que una vez que se finaliza el ERTE la empresa continua en una situación de crisis y necesita de un recorte de gastos mediante la extinción de los contratos de trabajo de sus empleados y el empresario se plantea como aligerar esos gastos de personal, y tiene varias opciones o bien realizar despidos individuales o bien realizar un ERE.
¿Existe alguna prohibición?
Lo primero que hay que tener en cuenta que la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020, básicamente estableció la prohibición de realizar despidos durante 6 meses desde que finalice el ERTE, aunque si bien la empresa podría hacerlo reintegrando las cotizaciones de las que quedo exonerada, más intereses de demora, de todos y cada uno de los trabajadores afectados, cuestión que en la práctica es demasiado gravoso y por tanto no se realiza.
Es decir durante 6 meses desde que se realiza el ERE la empresa no podrá despedir a los trabajadores amparándose en las mismas causas que motivaron el ERTE.
Sin embargo se podrá realizar un ERE dentro del plazo de los 6 meses si la empresa alega motivos diferentes a los que utilizó para solicitar el ERTE.
Cabe también tener en cuenta que cualquier trabajador podrá ser despedido disciplinariamente, eso si, el despido siempre debe estar basado en causas ciertas.
Problemática actual
La problemática actual surge cuando por parte de la empresa se realiza uno o varios despidos durante el estado de alarma, y por parte de los trabajadores se interpone demanda contra dicho despid.
En este caso el despido nunca será considerado como procedente y ello porque el artículo 2 del Real Decreto Ley, establece la prohibición de realizar despidos objetivos basado en causas de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción motivado por el Coronavirus.
Sin embargo, no esta tan claro si deberá ser calificado como improcedente o como nulo, y hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie al respecto y unifique la doctrina estamos viendo pronunciamientos dispares.
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