¿Sabes cómo solicitar el divorcio siendo víctima de violencia de género?, ¿qué derechos tienen los menores en estas situaciones?, ¿cómo se procede al reparto patrimonial en estas situaciones? La abogada experta en Derecho de las relaciones paterno-filiales Concepción Sanchís Oltra, responde a todas las dudas acerca de estas cuestión.
Introducción
El presente artículo aborda las cuestiones relacionadas con el divorcio de quien sufre o ha sufrido malos tratos por parte de su marido, a fin de dilucidar las cuestiones jurídicas en torno a la situación personal y familiar derivada de la solicitud de divorcio.
¿Qué se entiende por violencia de género?
Empezaremos contextualizando y delimitando el objeto exponiendo de forma sintética el concepto de Violencia de Género, pese a la amplia interpretación que recibe el fenómeno jurídico-social.
Del artículo uno de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, podemos extraer que la violencia de género es la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.
Dicha violencia comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.
Concepción Sanchís Oltra, experta en Derecho de las relaciones paterno-filiales
¿Qué ocurre si la víctima de violencia de género y el agresor siguen casados?
Como puede observarse, dentro de la violencia de género pueden subsumirse diversas relaciones, pero la que aquí nos interesa, y sobre la que versará este artículo, es la situación de violencia de género mientras el agresor y la víctima están casados.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81-2º del Código Civil, no es un requisito indispensable que hayan transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio para proceder a su disolución cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante.
Concepción Sanchís Oltra, experta en Derecho de las relaciones paterno-filiales
¿Cuánto tiene que esperar la víctima de violencia de género para poder divorciarse?
En los supuestos en los que existe violencia de género, es posible la interposición de demanda de divorcio sin necesidad de esperar al transcurso de estos tres meses desde la celebración del matrimonio.
En estos casos, es frecuente que en primer lugar se haya interpuesto denuncia contra el agresor y que se hayan adoptado ciertas medidas cautelares de naturaleza penal y civil que, de forma provisional, regularán la situación de los cónyuges, siempre que exista una situación de riesgo objetivo para la víctima.
¿Qué vigencia tienen estas medidas?
Dichas medidas civiles que se adopten en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días, siendo necesario interponer dentro del referido plazo la correspondiente demanda, prorrogando así su vigencia otros 30 días, periodo en el que las medidas civiles adoptadas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez competente, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 ter de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, será el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo del procedimiento penal.
¿Es posible la custodia compartida si existe una denuncia por violencia de género?
Esta es una cuestión que muchas madres se plantean al tiempo de divorciarse de sus maridos y agresores cuando existen hijos en común en el matrimonio, causándoles una gran preocupación, y por ello le vamos a dedicar una especial atención.
Debemos tener en cuenta que los menores, sobre todo si son de corta edad, son sujetos de derecho especialmente vulnerables y necesitados de protección.
En este sentido, el artículo 92 del Código Civil, en su apartado séptimo, establece que:
“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”
De ello se revela que, una vez presentada una denuncia por violencia de género contra el agresor e iniciado el correspondiente procedimiento para la investigación y enjuiciamiento de los hechos, esto es, desde que haya una imputación formal, en el procedimiento civil de divorcio no se acordará la guarda y custodia compartida por ambos progenitores de los hijos menores en común, procediendo a establecerse una guarda y custodia materna exclusiva.
Ello sin perjuicio de que, una vez concluya el procedimiento penal, el progenitor pueda optar a una guarda y custodia compartida si existe Sentencia absolutoria de los delitos de violencia de género que se le hubieren imputado inicialmente.
¿Y si los actos de violencia se cometen delante del menor?
El artículo referido anteriormente, adquiere especial importancia cuando los actos de violencia se cometen en presencia de los hijos menores, con el potencial daño psicológico que ello puede causar, o incluso sobre ellos mismos, con devastadoras consecuencias.
Así lo recoge la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal en su Sentencia n.º 36/2016, de 4 de febrero, entre otras, en la que dispone:
“Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.”
Porque, tal como y como sigue la referida Sentencia “una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos.”
¿Cuáles son los derechos del menor en estos casos?
El artículo 2, en su apartado c), de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, dispone que todo menor tiene derecho a que, entre otras cosas, “su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.”
Asimismo, dispone que siempre debe primar el interés y las necesidades del menor sobre los demás intereses concurrentes, lo que es concorde con el principio “favor filii”, principio jurídico esencial que debe orientar toda actuación judicial.
¿Y si uno de los progenitores se encuentra en un proceso penal?
Corolario lógico de cuanto antecede, es lo dispuesto en el artículo 92-7º del Código Civil, según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
¿Qué requisitos requiere la custodia compartida?
En definitiva, resulta excesivamente difícil que pueda llevarse a término, al menos durante los primeros años, un sistema de guarda y custodia compartida, bien cuando se estén enjuiciando los hechos constitutivos de un delito de violencia de género; bien cuando exista condena firme por un delito de violencia de género.
Y ello es así porque tal y como expone la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras cosas, el régimen de guarda y custodia compartida exige un mínimo de respeto entre los progenitores y una actitud colaborativa, que paralelamente deviene imposible si existe prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por parte del progenitor.
¿La violencia en el hogar afecta a la división de bienes en mi divorcio?
En primer lugar, habría que diferenciar el régimen económico matrimonial de rige en el matrimonio. No obstante, vamos a examinar el supuesto en el que en el matrimonio rige la sociedad de gananciales, por ser el régimen aplicable por defecto -esto es, de no haber otorgado capitulaciones matrimoniales- en gran parte de nuestro país.
El artículo 1375 del Código Civil dispone que, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, a no ser que se otorguen capitulaciones matrimoniales estableciéndose otra cosa.
La administración y liquidación de la sociedad de gananciales no queda afecta por el hecho de que se cometa un delito de violencia de género, es decir, estamos ante dos escenarios distintos que en principio no están interrelacionados.
Ahora bien, cuando los cónyuges están en trámites de divorcio y se sigue contra el cónyuge un procedimiento penal por un delito de violencia de género ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, puede solicitarse, si se fundamenta lo suficiente, que la víctima sea quien administre el patrimonio de la sociedad de gananciales hasta su división, por ejemplo, para evitar que el agresor le infiera un maltrato económico cuando esta dependa económicamente del cónyuge.
Otra cuestión que debe tenerse en consideración es que, en la mayoría de los supuestos, de no existir otra vivienda en el matrimonio, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar será a favor de la víctima y de los hijos en cuya compañía queden, por ser el interés más necesitado de protección.
¿Debería aceptar ir a mediación si soy víctima de violencia de género?
El artículo 44-5º de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género contempla que, en todos los supuestos previstos en el referido artículo, que se relaciona con el artículo 87 ter en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, está vetada la mediación.
¿En qué casos no se contempla la mediación?
En todos los procedimientos en los que se está instruyendo un proceso para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a:
- Homicidio
- Aborto
- Lesiones
- Lesiones al feto
- Delitos contra la libertad
- Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales
Tampoco procede la mediación cuando se esté instruyendo cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, cuando se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, o bien por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas.
En el mismo sentido, tampoco cabe la mediación cuando el Juzgado de Violencia sobre la Mujer esté conociendo sobre las medidas civiles a adoptar y, simultáneamente, alguna de las partes sea víctima de actos de violencia de género, la otra parte esté imputado en la realización de actos de violencia de género, y se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o bien se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.
Ello tiene sentido porque, como regla general, las víctimas de violencia de género se encuentran en una situación de control y presión, estando inmersas en una profunda manipulación de sus cónyuges, pudiendo llegar a exteriorizar aquello que sus agresores desean.
¿Cuándo resulta útil la mediación familiar?
La mediación familiar es un instrumento útil cuando las partes se encuentran en posiciones similares, pero cuando se revela un contexto de poder y sumisión pueden originarse situaciones injustas. Por ello ante estas circunstancias, acudir a un procedimiento judicial sería la mejor forma de obtener las mismas garantías.
A mayor abundamiento, si se ha adoptado orden de protección a favor de la víctima por la que se prohíba al marido acercarse a la misma, a su domicilio, al lugar de su trabajo y a los sitios que frecuente, no podrá celebrarse ninguna sesión de mediación de forma conjunta precisamente para no quebrantar la orden de protección, ni existirá posibilidad de comunicación entre las partes, imposibilitando así, aún más si cabe, la opción de la mediación familiar.
¿Si me marcho del domicilio familiar incurro en un delito de abandono del hogar?
Con la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, el antiguo delito de abandono del hogar se despenalizó, por lo que en la actualidad no cometería ninguna acción típica el cónyuge que por las circunstancias de ruptura sentimental o cualesquiera otras saliera del domicilio familiar.
Por ello, la víctima de malos tratos que huya del domicilio familiar en el que convive con su agresor no podrá ser denunciada por su marido por un delito de abandono del hogar, siendo además lo más recomendable que abandone el domicilio e inmediaciones donde se ha producido la violencia. Pero no debemos confundir el antiguo delito de abandono del hogar con el delito de abandono de familia.
¿En qué consiste el delito de abandono del hogar?
El delito de abandono familiar está previsto y penado en el artículo 226 del Código Penal. Este sanciona el incumplimiento de quienes estén obligados a cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados.
Es decir, la salida del domicilio o vivienda familiar no tiene ninguna repercusión jurídica de ámbito penal, pero ello no puede suponer que se desatiendan las obligaciones familiares respecto de los hijos menores.
¿Cómo abandonar el domicilio si soy víctima de violencia de género?
Si se abandona el domicilio, se debe interponer, o bien la correspondiente denuncia de violencia de género, en el supuesto de haber sido víctima de estos actos y que exista una situación objetiva de riesgo para la víctima, con solicitud de Orden de protección en la que se recojan medidas civiles; o, en su defecto, demanda de divorcio, sin que para ello sea necesario que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio si es víctima de violencia de género, en la que se contemplen las medidas referentes a los menores.
No obstante, lo más corriente es que cuando una víctima de violencia de género se vea en la necesidad de abandonar el domicilio familiar, la abandone junto con los hijos menores.
En ambos supuestos, lo correcto es incoar el correspondiente procedimiento judicial, ya sea solicitando orden de protección, cuando concurran los requisitos para su adopción, o instando demanda de divorcio contemplado las correspondientes medidas con relación a los menores, a fin de que sea el Juez quien decida las medidas paternofiliales que deben regir, evitando así situaciones en las que el agresor increpe a la víctima o pretenda imponer su voluntad, puesto que, una vez dictada, será la resolución judicial la que deberá llevarse a cabo en sus propios términos.
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