Artículo realizado por Miguel Escandell Pérez, experto en Derecho del Trabajo
El despido y tipos
El despido es la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral de la empresa. En función de la causa esgrimida por la empresa para adoptar esa decisión, el despido puede ser:
- Por causas objetivas. Se trata del despido (individual o colectivo) basado en las causas previstas en el Art. 52 del Estatuto de los Trabajadores que son causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen la amortización de puestos de trabajo o bien como consecuencia de la ineptitud sobrevenida del trabajador para realizar su trabajo o su falta de adaptación a modificaciones técnicas introducidas en su puesto de trabajo.
- Por causas disciplinarias. El motivo de este despido es el incumplimiento de sus obligaciones por parte del trabajador. El Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores establece una lista de faltas que justificarían el despido: Faltas de asistencia y puntualidad; desobediencia a las órdenes del empresario y las ofensas a este, sus familiares o a otros trabajadores; la embriaguez habitual y el acoso y además una causa genérica a la que denomina “transgresión de la buena fe contractual”
Además, los convenios colectivos suelen contener un apartado con el régimen sancionador en el que detallan más pormenorizadamente las actuaciones del trabajador que se consideran faltas, la graduación de estas y las sanciones que el empresario puede imponer. Las faltas muy graves pueden ser sancionadas con el despido disciplinario.
1. Calificación de despido
Si la extinción del contrato decidida por la empresa, basada tanto en causas objetivas como en causas disciplinarias, cumple con los requisitos formales establecidos y se produce como consecuencia de hechos que además pueden ser acreditados por la empresa, y están contenidos entre los previstos legalmente para justificar la extinción unilateral del contrato, el despido se calificará como procedente.
Si por el contrario, el despido disciplinario no se produce por incumplimientos del trabajador o existiendo estos, el empresario no puede acreditarlos o en el despido objetivo no concurren las causas que lo motivan o el empresario no consigue acreditarlas, el despido será calificado con improcedente.
Por último, si la extinción del contrato decidida por el empresario se realiza con ánimo discriminatorio, vulnera derechos fundamentales o se produce por alguna situación prevista legalmente, como el embarazo, la solicitud de reducción de jornada para cuidado de hijos, el descanso maternal etc… El despido sería calificado como nulo.
2. Efectos de la calificación del despido del despido
El despido procedente extingue la relación laboral sin indemnización alguna, aunque sí permite el acceso a la prestación por desempleo si se cumplen los requisitos de cotización.
El despido nulo, obliga a la empresa a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y al pago de los salarios de tramitación y en ocasión al pago de una indemnización adicional.
Y el despido improcedente otorga al empresario el derecho a optar por readmitir al trabajador en su puesto de trabajo pagando los salarios de tramitación, o bien a pagarle una indemnización.
3. Notificación del despido:
El despido siempre ha de notificarse por escrito. El despido verbal será considerado improcedente sin entrar a valorar las causas (no expresadas por el empresario) que lo motivan.
Es posible que el empresario en la propia carta reconozca la improcedencia e incluso que en la liquidación, demás de la parte proporcional de pagas extraordinarias y vacaciones, incluya el importe de la indemnización por la improcedencia del despido y la pague al trabajador; también es posible que de manera verbal comunique al trabajador que reconoce la improcedencia del despido y le indique que inicie los trámites de reclamación ofreciéndole una cantidad que pagará en el acto de conciliación ante el SERVICIO DE MEDIACIÓN ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (SMAC); por último el empresario podría mantener las causas del despido y considerar que es procedente.
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4. El despido improcedente – La indemnización
La indemnización se calcula en función de la antigüedad del trabajador, abonándose 45 días de salario por año de servicio prestado desde el inicio de la actividad hasta el 12 de febrero de 2012 más 33 días de salario por año de servicio prestado desde el 12 de febrero de 2012 hasta el día del despido.
El tope máximo de indemnización es de 24 mensualidades de salario, no obstante, si la indemnización resultante del periodo trabajado desde el inicio de la relación laboral hasta el 12 de febrero de 2012 fuese superior a 24 mensualidades, se pagará esa cantidad , en todo caso, con un máximo de 42 mensualidades.
El salario que se tiene en cuenta para calcular la indemnización, por norma general es el del último mes más la parte proporcional de pagas extraordinarias, salvo que el trabajador perciba remuneraciones variables, en cuyo caso se calcula sumando los salarios del último año y dividiéndolos entre 365. En ningún caso se incluyen conceptos no salariales, como dietas o gastos.
Las indemnizaciones percibidas por la cuantía establecida legalmente en el Estatuto de los Trabajadores, están exentas de tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) hasta un máximo de 180.000.-€. Es decir, el empresario no debe retener nada en concepto de pago a cuenta de IRPF y el trabajador no tiene que tributar por este concepto.
El importe de la indemnización que supere los 180.000.-€ o que supere la cuantía de la indemnización establecida en el Estatuto de los Trabajadores, sí está sujeto a tributación en el IRPF como renta irregular con una reducción del 30%.
Ahora bien, para que opere esta exención, es preciso que la improcedencia del despido se declare en sentencia judicial o se reconozca en un acto de conciliación ante el SMAC o ante el Juzgado de lo Social. En caso contrario, la Agencia Tributaria considera que el pago proviene de un acuerdo entre empresa y trabajador y no de una obligación legal de realizarlo por parte de la empresa y por tanto no permite la aplicación de la exención de tributar en IRPF.
5. Cómo y cuándo reclamar por despido improcedente
Una vez notificado el despido, el trabajador tiene un plazo total de 20 días hábiles para reclamar su improcedencia ante el SMAC y en su caso ante el Juzgado de lo Social.
El trámite se inicia con la presentación de una papeleta de conciliación ante el SMAC. Recibida la papeleta, el SMAC convoca a las partes a la celebración de un acto de conciliación con objeto de intentar alcanzar un acuerdo que evite al trabajador tener que reclamar ante el Juzgado.
En el acto de conciliación puede ocurrir que empresario y trabajador alcancen un acuerdo en el que, normalmente, la empresa reconocerá la improcedencia del despido y ofrecerá una cantidad en concepto de indemnización. El trabajador deberá guardar bien el acta de conciliación para poder acreditar ante la Agencia Tributaria que el acuerdo se ha producido tras su demanda y que por tanto la indemnización percibida está exenta de tributar por IRPF. También puede ocurrir que no se alcance ningún acuerdo o que el empresario no acuda al acto de conciliación. En estos casos el trabajador deberá presentar una demanda ante el Juzgado de lo Social.
La presentación de la papeleta de conciliación interrumpe el plazo de caducidad de los 20 días, hasta la celebración del acto de la conciliación y como máximo durante 15 días. Por ejemplo, si el trabajador presenta la papeleta de conciliación el sexto día hábil desde que recibió la carta de despido y el acto de conciliación se celebra dentro de los siguientes 15 días hábiles, a partir del día de celebración de la conciliación, se reanuda el plazo de caducidad por los 14 días restantes y el trabajador dentro de este plazo tendrá que presentar la demanda en el Juzgado. Si el acto de conciliación no se celebra dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la papeleta de conciliación, el plazo de caducidad se reanuda el decimosexto día desde la presentación. Si la demanda se presenta una vez transcurridos estos plazos, la acción estará caducada y el trabajador perderá su derecho.
6. Reconocimiento de la improcedencia del despido y pago de la indemnización sin acudir al SMAC
Como decíamos antes, es posible que el empresario decida no acudir al SMAC y directamente reconozca en la propia carta, o verbalmente, la improcedencia del despido y pague al trabajador la indemnización en la propia liquidación. En este caso, como ya hemos explicado, la indemnización está sujeta a tributación por IRPF y por tanto el empresario deberá realizar la correspondiente retención a cuenta de IRPF en el porcentaje que corresponda al trabajador y este deberá incluir el importe de la indemnización pagada como ingreso a la hora de hacer su declaración sobre la renta, tributando por ello.
Esta práctica que para el empresario no tiene ningún coste, ya que la retención de IRPF minora el importe líquido de la indemnización, para el trabajador sí que lo tiene, ya que va a percibir un importe líquido inferior como consecuencia de la retención practicada por la empresa y a demás va a tener que incluirlo en su declaración de IRPF.
Lo correcto por parte del empresario sería informar al trabajador de que va a reconocer la improcedencia del despido ante el SMAC y de que debe iniciar los trámites de reclamación para así documentar correctamente la extinción y el acuerdo. Además, la formalización del acuerdo ante el SMAC garantiza también al empresario la finalización y finiquito de la relación laboral y le asegura que el trabajador no podrá realizar ninguna otra reclamación después de la firma del acta de conciliación que tiene los efectos de sentencia firme.
¿Cómo puede evitar la tributación de la indemnización el trabajador?
Pues simplemente iniciado el procedimiento de reclamación contra el despido explicado en el apartado 6. Aunque la empresa haya reconocido expresa o tácitamente la improcedencia, la indemnización líquida que ha abonado es inferior a la que le correspondería al trabajador, por ello, este puede reclamar la diferencia.
Es decir, tendrá que presentar una papeleta de conciliación ante el SMAC por despido y si el empresario no asiste a la conciliación o no se aviene a reconocer la improcedencia y pagar el importe retenido a cuenta de IRPF, tendrá que presentar la demanda en el Juzgado de lo Social y esperar a que se señale fecha para el juicio tras el que se dictará una sentencia que justifique la improcedencia del despido para poder aplicar la exención de tributación en IRPF.
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