Mi empresa quiere hacer un ERE

¿La empresa quiere hacer un ERE? El abogado experto en Derecho del Trabajo, Pablo Guntiñas Fernández, resuelve las dudas más frecuentes sobre ERE a los trabajadores que estén pasando por esta difícil situación

Una pequeña introducción.

La crisis sociosanitaria provocada por la pandemia de la COVID-19 ha puesto patas arriba nuestro sistema de relaciones laborales, y de la noche a la mañana nos hemos tenido que acostumbrar a manejar términos como teletrabajo, ERTE, fuerza mayor, reducción de jornada, flexibilidad, etc., hasta el momento desconocidos para la mayoría de la sociedad.

Todos estos conceptos tienen origen en una serie de normas excepcionales adoptadas por el Gobierno de España, en línea con otros Estados de nuestro entorno, cuyo principal objetivo es evitar la destrucción de puestos de trabajo mediante una serie de medidas que a priori tenían naturaleza coyuntural.

Sin embargo, la virulencia de los rebrotes, y la irrupción de una segunda ola de contagios de gran intensidad, hace pensar que esta grave situación se va alargar mucho más de lo que todos esperábamos, y poco a poco comenzamos a escuchar otra palabra mucho más desagradable: el ERE.

¿Qué es un ERE?

El popularmente conocido como ERE (Expediente de Regulación de Empleo), es lo que legalmente se denomina despido colectivo, regulado en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y en otras normas de desarrollo.

Sí. Seamos claros. Por mucha palabreja o sigla que salga en internet o en el telediario, estamos ante un despido puro y duro. A la calle.

Sin embargo, no nos alarmemos. Con el escenario legal actual no es tan fácil despedir a las personas trabajadoras por causas derivadas del coronavirus. Más abajo nos extenderemos sobre esta cuestión concreta.

¿En qué consiste un ERE?

En primer lugar, lo que debemos saber es que puede afectar a toda o parte de la plantilla, y que no todo despido se canaliza a través de un ERE, puesto que es necesario un número mínimo de personas despedidas para poder acudir al despido colectivo. En caso contrario, la Empresa debería de acudir al llamado despido individual por causas objetivas, regulado en los arts. 52 y 53 del ET.

¿Cuántos trabajadores deben ser despedidos para poder hacer un ERE?

El despido colectivo debe afectar al menos a:

• 10 trabajadores en Empresas de menos de 100 trabajadores.
• El 10 % de la plantilla en aquéllas que tengan entre 100 y 300 trabajadores.
• 30 trabajadores en las Empresas de más de 300 trabajadores.

También es despido colectivo cuando se cierra una Empresa y los trabajadores afectados son 6 o más.

¿Se puede hacer un ERE de dos personas?

No. La Empresa debería acudir al despido objetivo, con un procedimiento totalmente diferente al de un ERE.

¿Qué causas justifican el ERE?

La regulación actual establece que se puede acudir a un despido colectivo fundado en las siguientes causas:

-Económicas: Existencia de una situación negativa, de pérdidas actuales o futuras, o la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas.

–Técnicas: Cuando se produce un cambio en los medios o instrumentos de producción; como, por ejemplo, podría ser la introducción de robots o nuevas máquinas que vacíen de contenido puestos de trabajo.

-Organizativas: Suponen cambios en los sistemas o métodos de trabajo, o en la forma de organizar la producción; un caso típico es la externalización de servicios o el cierre de oficinas tras fusiones bancarias.

-Productivas: Implica la falta de demanda de los productos o servicios que ofrece la Empresa, como cuando hay un descenso significativo de pedidos o clientela.

Cuando se acreditan una o varias de estas causas, que por lo general se entrelazan, la Empresa puede plantear el ERE.

No obstante, es de prever que en el contexto actual, y en caso de que la pandemia de la COVID-19 persista, se desarrollen instrumentos normativos específicos que den respuesta a las necesidades extintivas de las Empresas en crisis, sobre todo en los sectores más afectados, como el hostelero.

¿Hay ERE por fuerza mayor?

Sí, pero es un supuesto prácticamente inédito en la práctica empresarial, y salvo en casos de contadas catástrofes naturales, apenas se ha utilizado en el derecho laboral español.

Sin embargo, como antes apunté, y al igual que ha sucedido con los ERTE por fuerza mayor, seguramente en un futuro muy lejano nos tendremos que acostumbrar a los ERE por fuerza mayor.

Debemos prestar mucha atención a las finalizaciones de contratos temporales durante la pandemia, al igual que a la falta de llamamiento tras un ERTE, pues podrían ser causa de despido.

Pablo Guntiñas Fernández, abogado especialista en Derecho del Trabajo

¿Cómo se tramita un ERE y cómo puedo intervenir?

En principio, la tramitación de los despidos colectivos goza de unas garantías de las que no disponen los despidos objetivos individuales. Por supuesto, no vamos a contar aquí todo el procedimiento, pero sí es necesario conocer una serie de elementos:

-Período de consultas: Es una cuestión muy relevante, donde los trabajadores pueden y deben intervenir de forma activa a través de sus representantes legales: comité de empresa, delegados de personal, secciones sindicales, comisión negociadora designada ad hoc, etc.

La Empresa debe comunicar a la representación de los trabajadores la intención de tramitar un ERE, y facilitar una memoria explicativa acompañada de los informes técnicos que justifiquen las causas del despido colectivo, así como la documentación sobre los trabajadores afectados y los criterios de selección de los mismos.

–Negociación de buena fe: El período de consultas no puede ser un paripé, en el que la Empresa no ofrezca ningún tipo de alternativa y presente el despido como un hecho consumado. Tampoco los trabajadores pueden cruzarse de brazos y adoptar una posición pasiva; deben de implicarse en la negociación.

Es el momento de trabajar entre las partes para intentar evitar o reducir los despidos, atenuar sus efectos, establecer prioridades de permanencia, y buscar salidas como adscripciones voluntarias, traslados, prejubilaciones, recolocaciones, acciones formativas, etc. También es habitual que se negocien indemnizaciones superiores a la mínima establecida legalmente.

Es básico estar informados y rodearse de asesores con experiencia que faciliten los acuerdos.

-Autoridad laboral: Otro de los aspectos principales en la tramitación de un ERE es la intervención del Ministerio o Consejerías de Trabajo, según la dimensión del ERE, que debe conocer desde el primer momento el inicio del proceso y velará por la efectividad del período de consultas, así como actuaciones de advertencia, recomendaciones, asistencia y mediación.

Período de consultas: el resultado.

El período de consultas puede terminar con acuerdo o sin acuerdo. En cualquiera de los casos, la Empresa comunicará su decisión final a la representación de los trabajadores y a la Autoridad Laboral, y posteriormente procederá a notificar los despidos a cada uno de los afectados.

¿Qué pasa si hay acuerdo en las consultas del ERE?

En caso de acuerdo, se entiende que están acreditadas las causas que motivan el despido colectivo, y que se ha llegado a una cierta paz social en la Empresa que permita, en caso de que no suponga su cierre, volver al trabajo de la forma menos traumática posible.

Es duro aceptarlo, pero en muchas ocasiones es necesario ajustar el volumen de la plantilla a tiempo, para evitar en un futuro el fin total de la actividad empresarial.

¿Qué pasa si no hay acuerdo en las consultas del ERE?

Si el período de consultas finaliza sin acuerdo, es fácil adivinar que si la Empresa decide ejecutar los despidos –dado que podría renunciar al ERE, aunque no es lo habitual- se avecinen tiempos de confrontación laboral: huelgas, protestas, denuncias e impugnaciones judiciales de los despidos.

¿Cómo puedo denunciar mi despido?

La decisión empresarial se puede impugnar de forma colectiva, a través de los representantes legales de los trabajadores o los sindicatos, en el plazo de 20 días hábiles; pero también cada trabajador puede recurrir individualmente su despido, aunque debe esperar a que se resuelva primero el conflicto colectivo.

Es de advertir que si el ERE acabó con acuerdo, en principio las causas que determinaron el despido se consideran acreditadas, lo que complica la demanda de la persona trabajadora basada en esta concreta cuestión.

Por supuesto, en la reclamación individual pueden plantearse cuestiones diversas como la cuantía de la indemnización, salario y categoría correcto, prioridades y reglas de permanencia, etc.

Una cuestión relevante es que también la Autoridad Laboral puede impugnar el ERE si advierte que el acuerdo se ha alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho; también si considera que el despido colectivo es un fraude para acceder a las diferentes prestaciones, como por ejemplo ocurrió en los famosos ERE andaluces.

En cualquiera de los casos, la posible estimación de la demanda podría determinar la nulidad del despido, que supone la readmisión de la persona trabajadora, o la improcedencia, que impondría una indemnización de 45/33 días de salario por año de antigüedad en la Empresa.

Derechos en caso de despido colectivo.

-El percibo de una indemnización de 20 días por año de servicio en la Empresa, pero con el límite de una anualidad, por lo que el personal más antiguo sale claramente perjudicado.

-Acceso a la prestación por desempleo, en duración y cuantía reglamentaria.

-Si el despido afecta a más de 50 trabajadores, la Empresa deberá aportar un plan de recolocación externa, que incluya medidas de formación, orientación profesional y atención personalizada a la búsqueda activa de empleo.

-Salvo que esté en concurso, la Empresa deberá financiar las cuotas destinadas al convenio especial que puedan suscribir los trabajadores de 55 años o más afectados por el despido colectivo; lo que en parte palía la situación más desfavorable de las personas de mayor edad.

No obstante, si el ERE acabó con acuerdo, seguramente se verán ampliados estos derechos: con una mejora de las indemnizaciones, bolsas de empleo, prejubilaciones, planes de pensiones, etc.

ERTE por coronavirus y despidos.

Toda la normativa excepcional dictada desde el estado de alarma tiene un pilar y eje fundamental que se repite como un mantra en las exposiciones de motivos: evitar la destrucción de puestos de trabajo.

Y no es solamente una declaración de intenciones. De forma expresa se ha establecido la prohibición de despidos por causas basadas en la crisis del coronavirus, así como una salvaguarda de empleo, que impide efectuar despidos a las personas trabajadoras afectadas por el ERTE durante seis meses siguientes al mismo.

Es decir, que parece difícil que una Empresa pueda acudir válidamente a un ERE en estas circunstancias.

Opciones en caso de cierre de empresa.

Si nos encontramos ante un cierre “a la brava” es evidente que la persona trabajadora va tener que denunciar un despido contrario a derecho; y dependiendo de cómo se lleve a cabo, y de las circunstancias concretas del mismo, estaremos ante un despido nulo o improcedente.

Debemos prestar mucha atención a las finalizaciones de contratos temporales durante la pandemia, al igual que a la falta de llamamiento tras un ERTE, pues podrían ser causa de despido.

Más dudas ofrecen las consecuencias de despidos colectivos o individuales efectuados por Empresas “serias” o que al menos cumplen con los requisitos formalmente establecidos.

La continua emisión de normas, instrucciones, órdenes y circulares, así como la inexistencia de Resoluciones Judiciales firmes que aclaren todo esta confusión legislativa, hace que estos despidos puedan ser declarados tanto nulos o improcedentes, como que sean convalidados con la simple devolución de las cuotas indebidamente descontadas por las Empresas, algo claramente insatisfactorio para la parte social y muy bien visto por las organizaciones empresariales.

Para acabar, un pequeño consejo.

Asesórese. Ni los más expertos laboralistas y eminencias se ponen de acuerdo en cómo interpretar y aplicar estas normas laborales en el contexto tan excepcional y único que estamos viviendo.

Y sobre todo, cuídese, y haga caso de las instrucciones sanitarias.

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