Discriminación laboral por embarazo: ¿Qué actos son considerados como discriminación laboral? ¿Cuáles son los derechos laborales de una mujer embarazada? ¿En qué situaciones sufre una mujer embaraza discriminación laboral? ¿Qué hacer si una mujer embarazada sufre discriminación laboral? ¿Pueden despedir a una mujer por estar embarazada? ¿Cómo denunciar a la empresa por discriminación laboral hacia una mujer embarazada? A continuación, el abogado experto en Derecho Laboral, Raúl Tardío López, responde en profundidad a las preguntas planteadas anteriormente.
¿Qué actos son considerados como discriminación laboral?
Debemos comenzar recordando que la Constitución Española (en adelante, CE) proclama la igualdad como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1), consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas (art. 9.2); prescribe que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la CE reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10.2); y reconoce, como derechos fundamentales, entre otros: (i) que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (art. 14); (ii) y que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes (art. 23.2).
Matizar que la relación de motivos de discriminación contenida en el artículo 14 CE (a saber, nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social) no es cerrada, lo que significa que pueden existir más supuestos de trato discriminatorio (por ejemplo, se ha reconocido trato discriminatorio por el estado civil en la sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 09/02/2022, o la discriminación por discapacidad en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10/02/2022, asunto C‑485/20, o sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de fecha 13/04/2020).
Aunque, como ha quedado dicho, los supuestos en que puede tener lugar un trato discriminatorio no se limitan a los enumerados en el artículo 14 CE, sí que existe una diferencia importante entre los motivos de discriminación de ese precepto y el resto. ¿En qué consiste esa diferencia? Lo explicamos a continuación.
Los factores de diferenciación comprendidos explícitamente en el art. 14 CE son aquellas condiciones o circunstancias que «históricamente han estado ligadas a formas de opresión o desegregación de determinados grupos de personas«. Pues bien, cuando una ley regula una determinada materia estableciendo diferencias por uno o varios de los motivos previstos en el artículo 14 CE, lo que sucede es que se presume que esa ley es discriminatoria (presunción contra el legislador), es decir, se sospecha que la finalidad de la diferencia de trato es la de perjudicar al colectivo de que se trate, y sólo si se demuestra que la diferencia de trato tiene una finalidad ajena a toda intención discriminatoria (“juicio estricto de igualdad en la ley”), puede destruirse esa presunción. Esa “presunción contra el legislador” no se da cuando alegamos un motivo de discriminación no contemplado en el tantas veces citado artículo 14 CE. Y es que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 3/2007, de 15 de enero, FJ 2): << A diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, la prohibición de discriminación entre los sexos implica un juicio de irrazonabilidad de diferenciación establecido ya en la propia Constitución, que impone como fin y generalmente como medio la parificación, de modo que la distinción entre los sexos sólo puede ser utilizada excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad >>.
En definitiva, los motivos de discriminación del artículo 14 CE gozan de una protección mayor.
La recientísima Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato [con la que el legislador pretende consolidar legislativamente la igualdad y establecer nuevas garantías para su disfrute siguiendo la pauta normativa de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres] establece en su artículo 4.1 que “queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes”. Y en el apartado 2 de ese mismo artículo 4, salva de la consideración de discriminación “la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla”.
Expuesto todo lo anterior, quédense con que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades artificiosas o injustificadas y aquellas que produzcan resultados excesivamente gravosos o desmedidos. Toda diferencia de trato ha de estar objetivamente justificada y superar un juicio de proporcionalidad sobre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad perseguida, de lo que podemos concluir que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia será contraria al principio de igualdad siempre y cuando esté objetivamente justificada y supere un juicio de proporcionalidad, siendo más estricto ese “juicio de igualdad” en los casos en los que la ley establezca un trato distinto en función del nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Discriminación directa o indirecta
Por otra parte, la discriminación puede ser directa e indirecta.
Siguiendo las definiciones contenidas en la Ley 15/2022, por discriminación directa se entiende la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Por su parte, la discriminación indirecta se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón de las. Esta vertiente de la discriminación puede darse no solo cuando exista una norma formalmente neutra y directamente no discriminatoria que produzca, en cambio, efectos desfavorables en el grupo caracterizado por el factor protegido, sino, asimismo, cuando se haya dado una interpretación o aplicación de la misma que ocasione aquel impacto o resultado adverso [STC 1/2021, de 25 de enero de 2021, FJ 6].
La discriminación laboral
En el concreto ámbito laboral, por discriminación podemos entender cualquier distinción, exclusión o preferencia de trato que, ocurrida con motivo o con ocasión de una relación de trabajo, se base en motivos referidos al nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social que se considere irracional o injustificada, y que tenga por efecto alterar o anular la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación.
Si acudimos al Estatuto de los Trabajadores (modificado por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres) encontraremos distintos preceptos que proscriben el trato discriminatorio. Así,
— Su artículo 4.2, letra c), reconoce que los trabajadores tienen derecho a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español (letra c). En ese mi artículo 4.2, pero en la letra e), se reconoce el derecho de los trabajadores al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.
— Su artículo 17.1 sanciona con la nulidad y consecuente ineficacia los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.
— En su artículo 22.3 se ordena que la definición de los grupos profesionales se ajuste a criterios y sistemas que, basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. Estos criterios y sistemas, en todo caso, cumplirán con lo previsto en el artículo 28.1.
— Su artículo 28 obliga a los empresarios a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella. Su artículo 55.5 califica de nulo todo despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la CE o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
— A las anteriores previsiones habría que sumar la obligación de las empresas de contar con un plan de igualdad (art. 17.5 ET y Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo).
En el ámbito de la función pública (cuya normativa también resultó afectada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), el Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), en coherencia con el artículo 23.2 CE, establece, como fundamentos de actuación, la igualdad, mérito y capacidad en el acceso y la igualdad de trato entre mujeres y hombres (art. 1.2, letras b y d). Como no podía ser de otra manera, el EBEP reconoce que los funcionarios públicos tienen derecho a la no discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, género, sexo u orientación sexual, religión o convicciones, opinión, discapacidad, edad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Y también ordena el EBEP al Gobierno la presentación en el Congreso de los Diputados de un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos (disposición adicional quinta).
Por supuesto, en la Unión Europea la igualdad de trato y no discriminación constituye uno de los principios básicos y esenciales de la Unión Europea. A este respecto, podemos citar: (i) Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social; (ii) Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE); (iii) la Directiva del Consejo 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico; (iv) la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación); (v) el Tratado de la Unión Europea, cuyo artículo define la igualdad como uno de los valores centrales en los que se fundamenta la Unión, en el marco de una sociedad caracterizada por el pluralismo y la no discriminación; (vi) el artículo 19 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea, que establece que el Consejo de la Unión Europea, por unanimidad, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual; (vii) la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 21 prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual; (viii) la Decisión Marco 2008/913/JAI, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal; la Directiva 2012/29/UE, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delito; (ix) Directiva 2010/41, de 7 de julio de 2010, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma; (x) Directiva 2006/54/CE, de 5 de Julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición); (xi) Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro.
En el ámbito internacional, la Declaración Universal de Derechos Humanos dice en sus artículos 7 y 23.2 lo siguiente: << Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación >>; << Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual >>.
El despido de una mujer embarazada puede ajustarse a Derecho. Ahora bien, para que el despido de una mujer embarazada sea legal (procedente), la empresa tendrá que demostrar que esa decisión no tiene nada que ver con el embarazo y, en caso del despido objetivo, también tendrá que probar la empresa que la causa objetiva del despido requiere concretamente la extinción del contrato de la mujer embarazada y no el de otro trabajador
Raúl Tardío López, abogado experto en Derecho Laboral.
Derechos laborales de una mujer embarazada
Además de los comunes de todo trabajador, la mujer embarazada tiene reconocido una serie de derechos en aras de la protección de su estado de gravidez.
1. En materia de prevención de riesgos laborales (Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 26): posible suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo.
Toda mujer embarazada tiene derecho a un examen específico que tenga en cuenta su situación individual a fin de determinar si su salud o la del feto están expuestas a un riesgo. La Directiva 92/85, en su artículo 4.1, impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, “la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (embarazada en este caso)”.
Por ello, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora embarazada (o que ha dado a luz o en período de lactancia) no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 4 de la Directiva 92/85, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele.
La falta en la evaluación del riesgo supone un trato menos favorable a una mujer, vinculado al embarazo que constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2.2 c) de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.
En materia de riesgos laborales, no cabe tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. De ahí que, para la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia núm. 923/2020, de 19/10/2020), en los casos en que la evaluación de riesgos no perfile de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia (embarazo en nuestro caso), resultaría contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le negara la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia.
Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.
Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.
El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.
Puesto distinto
En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.
Suspensión del contrato: situación de riesgo durante el embarazo.
Si el cambio de puesto de trabajo no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo (situación regulada en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo), contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado. Durante la situación de riesgo durante el embarazo la trabajadora percibe una prestación económica consistente en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente. Y si por esa situación de riesgo durante el embarazo no pudiera disfrutar de sus vacaciones dentro del año natural al que correspondiera, o una vez iniciado el periodo vacacional sobreviniera la misma, el período vacacional se podrá disfrutar aunque haya terminado el año natural a que correspondan y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.
2. Realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parte.
Toda mujer embarazada tiene derecho a la concesión de un permiso “por el tiempo indispensable” para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, y en los casos de adopción o acogimiento, o guarda con fines de adopción, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo (artículo 48.letra e del EBEP y artículo 37.3, letra f del ET), y ello sin perder ningún tipo de remuneración ni realizar ningún descuento en el salario.
3. Incapacidad temporal por enfermedad causada por el embarazo. El embarazo de riesgo.
Antes de la baja maternal de 16 semanas (cuatro de las cuales pueden ser anteriores al parto), toda mujer embarazada puede causar baja por incapacidad temporal como consecuencia de una patología que traiga causa del embarazo (por ejemplo, por una lumbalgia). Se trataría de una baja por enfermedad común que, de cumplir los requisitos legalmente establecidos, le daría derecho a la percepción de una prestación de seguridad social.
Si durante esa situación de baja por enfermedad causada por el embarazo la trabajadora fuera despedida, el despido sería declarado nulo salvo que la empresa probara que la causa de la extinción del contrato no guarda relación con el embarazo y exige concretamente el despido de la trabajadora embarazada.
Y, al igual que sucede con las enfermedades causadas por el embarazo, el embarazo de riesgo también daría lugar a una incapacidad temporal por enfermedad común toda vez que se trata de una situación clínica del propio embarazo (algún problema médico que entraña un riesgo para la madre y/o el feto) que, al contrario de lo que sucede con la situación de riesgo durante el embarazo, no guarda relación con el puesto de trabajo.
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¿En qué situaciones sufre una mujer embarazada discriminación laboral?
Es fundamental ser conscientes de que el trato discriminatorio a una mujer embarazada se puede producir no sólo mientras la relación laboral se está desarrollando [por ejemplo, con ocasión del ejercicio de cualquiera de los específicos derechos que le asisten], sino también antes de que se inicie o en el momento de su finalización.
Así, una mujer embarazada resultará discriminada si, debido a su estado de gravidez, la empresa la destina a un puesto de trabajo distinto y, a raíz de ese cambio, le reduce sus retribuciones. En este sentido, en su sentencia núm. 845/2021, de fecha 14/06/2021, la Sala Tercera del Tribunal Supremo reconoció el derecho a una trabajadora -médico- a seguir cobrando un complemento que percibía por realizar “guardias” a pesar de que en el puesto al que fue destinada a causa de su embarazo no las realizaba. Según el Tribunal Supremo: “la igualdad de trato entre sexos exige que las modificaciones del puesto de trabajo adoptadas transitoriamente y durante el limitado periodo del embarazo, cuando puedan repercutir en la prestación de jornada complementaria”. El cambio de puesto no puede conllevar una disminución de las retribuciones estables de la trabajadora afectada, “pues, en otro caso, se consolidaría una práctica aparentemente neutra que, sin embargo, ocasiona un perjuicio exclusivamente vinculado con la situación de embarazo y, por tanto, con las mujeres, lo que constituiría una práctica de discriminación indirecta por razón de sexo”. En el mismo sentido se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia núm. 43/2017, de fecha 24/01/2017 (rec. 1902/2015).
Una mujer embarazada también será objeto de trato discriminatorio si una empresa se niega a contratarla por esa circunstancia (embarazo). A este respecto, dirá el Tribunal Constitucional que << No puede sostenerse en modo alguno que sólo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza, y, mucho menos, cuando esa relación laboral podría haber continuado normalmente >> (sentencias núm. 173/1994 y 108/2019). El Tribunal Supremo ha hecho suyas esas palabras del Tribunal Constitucional. Así, podemos referirnos a la reciente sentencia núm. 722/2022 dictada por su Sala Tercera el pasado 16/06/2022, en la que consideró discriminatorio anular el llamamiento para cubrir una vacante temporal a una mujer que fue dada de baja por embarazo el día que debía incorporarse.
En la sentencia núm. 108/2019 antes citada, el Tribunal Constitucional también analizó el caso de una mujer a la que se le negó el derecho a formalizar un contrato a causa del embarazo, e insistió en que la discriminación por razón de sexo comprende no solo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, y por referirnos a la última que lo afirma en esos estrictos términos, STC 2/2017, de 16 de enero, FJ 5), vinculando particularmente con esto último el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, toda vez que se trata de un elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. En este sentido, se afirma que «la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo ».
Respecto a la prohibición de discriminación por razón de sexo cuando no ha sido aún formalizada la relación contractual, el Tribunal Constitucional afirmó que: « Uno de esos elementos radica en que la controversia se localice en el estadio del acceso al empleo, en concreto en los momentos anteriores a la formalización de la relación contractual. Sin necesidad de abordar la cuestión a fondo, bastará recordar la doctrina constitucional en la materia. Como señalara la STC 214/2006, de 3 de julio, FJ 3, hemos apreciado la vulneración del derecho a la no discriminación en relación con decisiones empresariales en materia de contratación, «aun sin encontrarse vigente una relación laboral». Asimismo, la STC 173/1994, de 7 de junio, FJ 3, declaró que no puede sostenerse en modo alguno que «solo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza» discriminatoria, puesto que, de mantenerse la postura anterior, añadía este último pronunciamiento, «quedarían al margen de tutela algunas de las más notorias consecuencias de la discriminación como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o, en el caso de la mujer, la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad) y, además, quedarían virtualmente vacíos de contenido compromisos internacionales adquiridos por España en esta materia, de cuya virtualidad interpretativa de lo dispuesto en el art. 14 CE no cabe dudar (art. 10.2 CE)». En suma, no cabe dudar de que la discriminación por razón de sexo puede ocasionarse con carácter previo a la formalización del contrato de trabajo, de suerte que la afectada estará amparada por el art. 14 CE en ese estadio con la prohibición de discriminación directa o indirecta garantizada por su contenido esencial. La pretensión de la ahora recurrente, entonces, no podría decaer por la no articulación jurídica previa de la relación contractual, ya que el art. 14 CE, en su tutela antidiscriminatoria, gobierna también esa fase del curso laboral y sus formalizaciones jurídicas >>.
Y será igualmente discriminada una mujer embarazada cuando la empresa la despida sabiendo que está embarazada y no sea capaz de probar que el despido es procedente, es decir, que responde a razones totalmente ajenas al embarazo. Es más, en caso de tratarse de un despido objetivo, la empresa tendrá también que acreditar que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción de la trabajadora embarazada y no de otro trabajador (artículo 53.4, letra c, ET).
¿Qué hacer si una mujer embarazada sufre discriminación laboral?
Es innegable que toda mujer embarazada puede reaccionar ante decisiones de su empresa que, a su juicio, supongan un trato discriminatorio por razón de su embarazo.
Si el causante de ese trato discriminatorio fuera una empresa privada, la mujer embarazada tendrá derecho a acudir a los Juzgados de lo Social. Y si el trato discriminatorio procede de una Administración Pública, la competencia para conocer la reclamación de la trabajadora embarazada recaerá en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.
Denunciar a la empresa por discriminación laboral hacia una mujer embarazada
Procedimiento judicial especial para la tutela de los derechos fundamentales
Tanto la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), como la Ley 29/1998,de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) prevén un procedimiento judicial especial para la tutela de los derechos fundamentales (artículos 177 a 184 de la LRJS, y artículos 114 a 121 de la LJCA) al que podría acudir toda mujer embarazada que se considerara discriminada por razón de su embarazo.
Se trata de procedimientos judiciales que se tramitan con carácter urgente y preferente respecto de todos los que se sigan en el juzgado o tribunal, en el que interviene el Ministerio Fiscal y que no exigen que la trabajadora embarazada haya formulado antes una reclamación o conciliación (artículos 64.1 y 70 LRJS).
Dicho lo anterior, debemos subrayar que si el trato discriminatorio por razón de embarazo se produce con ocasión del despido, serán aplicables las reglas y plazos establecidos para el procedimiento especial por despido (artículos 103 y siguientes de la LRJS), no los del procedimiento para la tutela de los derechos fundamentales. Y sucede que, en caso de despido, sí habría que intentar la conciliación previa antes de acudir a los Juzgados de lo Social.
Plazo para reaccionar frente al trato discriminatorio
Habrá que diferenciar según el responsable del trato discriminatorio sea una empresa privada o una Administración Pública.
Si se trata de una empresa privada, el plazo de interposición de la demanda ante la Jurisdicción Social dependerá del acto del que se deduce la vulneración del derecho fundamental (artículo 179.2 LRJS). En este punto, insistimos en la particularidad de los despidos porque, aunque respondan a un trato discriminatorio por razón de embarazo, la mujer víctima de ese trato tendrá que reaccionar dentro de los 20 días hábiles siguientes a su producción (sin contar sábados, domingos ni festivos en la sede del órgano jurisdiccional).
Si fuera una Administración Pública la responsable de la actuación discriminatoria, el plazo para interponer el recurso por el procedimiento especial para la tutela de los derechos fundamentales ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sería de diez días. Esos diez días se computarían, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Y si la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente. No obstante, en caso de que no hubiéramos reaccionado dentro de esos plazos tan cortos (previstos, como decimos, para el procedimiento especial para la tutela de los derechos fundamentales), siempre podríamos formular demanda contra la convocatoria dentro del plazo común de dos meses del artículo 46.1 de la LJCA.
Por ejemplo, imaginemos que una Administración Pública convoca un proceso selectivo y en la convocatoria incurre en trato discriminatorio (por ejemplo, por no valorar, como experiencia profesional, los períodos de tiempo en que una aspirante ha estado de baja maternal). En ese caso, podremos formular demanda ante el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo en un plazo de diez días, sin necesidades de presentar ninguna reclamación administrativa previa.
Posible represalia empresarial: garantía de indemnidad
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 12/04/2013, rec. n.º 2327/2012) y la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 14/1993, criterio seguido por las STC 197/1998, STC 140/1999, y 38/2005), el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos.
La garantía de indemnidad no se limita, por tanto, al ejercicio de acciones judiciales en sentido estricto, esto es a la interposición de demandas, sino que la jurisprudencia ha venido admitiendo que se extienda asimismo a los actos preparatorios o previos a la acción judicial. A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional ha ampliado la extensión de la garantía de indemnidad inclusive a aquellos actos previos al propio proceso judicial que, pese a no ser obligatorios por el ordenamiento laboral, son desarrollados por el trabajador como una reclamación interna frente a la empresa tendente evitar el conflicto y encontrar una solución amistosa. En este sentido, el Tribunal Constitucional abrió una línea de interpretación extensiva del ámbito de protección de la garantía mediante su capital Sentencia n.º 55/2004, de 19 de abril, dictada en el recurso de amparo n.º 5515/98, en la cual, tras reconocer que no se estaba ante el ejercicio de una acción judicial, ni ante un acto preparatorio o previo necesario para el acceso a la jurisdicción, otorgará el amparo afirmando que << […] el objetivo de evitar un proceso permite extender la garantía de indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando el contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquella está directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva >>.
En consecuencia, si, tras formular la trabajadora embarazada una queja o una reclamación por el trato discriminatorio sufrido (bien ante la propia empresa, ante la Inspección de Trabajo, ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación o ante los Juzgados), la empresa tomara una decisión que le perjudicara, aquella podría reclamar la nulidad de esa decisión, lo que obligaría a la empresa a acreditar que lo decidido no tiene nada que ver con la reclamación formulada.
Como ejemplo de nulidad de decisión empresarial por vulneración de la garantía de indemnidad citamos la sentencia núm. 730/2019 dictada por la Sala de lo Social el Tribunal Supremo el 23/10/2019. En esta sentencia, el Tribunal Supremo confirmó la nulidad de un despido acordado por una empresa al considerar que la extinción de la relación laboral había sido la respuesta a una queja verbal que le había formulado una trabajadora por no estar de acuerdo con las fechas que le habían sido asignadas para el disfrute de sus vacaciones.
Para alcanzar esa conclusión, el Tribunal Supremo: (1) confirmó que la queja verbal pudiera ser valorada como un acto previo y preparatorio de eventuales acciones judiciales, (2) tuvo en cuenta la inmediatez del despido disciplinario de la trabajadora (que tuvo lugar el mismo día en el que su reclamación verbal) y (3) valoró la absoluta ausencia de cualquier fundamento o justificación específica de la carta de despido, que se limitó a invocar de manera especialmente abstracta y genérica la socorrida causa de disminución voluntaria e injustificada del rendimiento, sin la menor concreción.
La Inspección de Trabajo
Además de la vía judicial, la mujer embarazada puede denunciar a su empleador ante la Inspección de Trabajo por la discriminación que considera sufrida.
La Inspección de Trabajo es un servicio público al que corresponde, entre otras funciones, vigilar el cumplimiento de las normativa relativa a la tutela y promoción de la igualdad de trato y oportunidades y a la no discriminación en el trabajo (según artículo 12.1, letra a, de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social ).
En este sentido, no se pueden soslayar las sanciones previstas en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) por incumplimientos empresariales en materia de igualdad y no discriminación. A título de ejemplo, el artículo 8.12 de la LISOS tipifica como infracción muy grave en materia de relaciones laborales las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de sexo, previendo como sanción la imposición de una multa cuyo importe varía en función del grado que se aplique: grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; grado medio de 30.001 a 120.005 euros; grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.
¿Pueden despedir a una mujer por estar embarazada?
La respuesta es que sí. El despido de una mujer embarazada puede ajustarse a Derecho. Ahora bien, para que el despido de una mujer embarazada sea legal (procedente), la empresa tendrá que demostrar que esa decisión no tiene nada que ver con el embarazo y, en caso del despido objetivo, también tendrá que probar la empresa que la causa objetiva del despido requiere concretamente la extinción del contrato de la mujer embarazada y no el de otro trabajador (art. 53.4 Estatutos de los Trabajadores).
De no probar esos extremos, el despido será calificado como nulo y la trabajadora tendrá derecho a ser readmitida y a que se le paguen los salarios que haya dejado de percibir desde que fue despedida. Es más, si la empresa conocía que estaba embarazada y no consigue justificar la procedencia del despido, éste se considerará discriminatorio, por lo que la mujer embarazada podrá reclamar, además, el pago de una indemnización.
Ejemplo de caso real sobre discriminación laboral a mujeres embarazadas
En párrafos anteriores hicimos alusión a la sentencia núm. 722/2022 dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo el pasado 16/06/2022 , en la que se consideró discriminatoria la decisión adoptada por el Servicio Extremeño de Salud de anular una oferta de trabajo que realizó a una técnico especialista en radiodiagnóstico (que formaba parte de una de sus Bolsas de Trabajo) porque esa aspirante, tras aceptar la oferta, informó y acreditó que no podía incorporarse de manera efectiva al puesto a causa de una patología derivada de su situación de embarazo. Como la aspirante no pudo incorporarse al puesto el día en que el servicio público de salud dijo que debía hacerlo, éste procedió a anular el llamamiento.
La situación analizada por el Tribunal Supremo en esa sentencia está lamentablemente normalizada y hasta asumida por las mujeres embarazadas que forman parte de listas de empleo. Conscientes de que no se pueden incorporar de manera efectiva al puesto de trabajo que le ha sido ofertado, las aspirantes embarazadas aceptan la pérdida o el diferimiento del contrato/nombramiento.
Reparen en que el trato discriminatorio no sólo se producirá en el caso de que la mujer embarazada pierda definitivamente el contrato/nombramiento, sino también cuando la empresa le diga que la formalización del contrato/nombramiento tendrá lugar después de que dé a luz y cause alta.
Estamos ante un trato discriminatorio por razón de sexo que provoca que las mujeres embarazadas vean frustrados contratos/nombramientos a que tienen derecho, más todo lo que ello implica (pérdida de puntos por experiencia profesional, perjuicios económicos, prestacionales, etc).
Es fundamental ser conscientes de que, como dice el Tribunal Supremo en esta sentencia, “resulta contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española la no formalización del contrato de trabajo a una mujer que no se incorpora al puesto de trabajo, ofertado y aceptado, por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo, sin que pueda diferirse su contratación al momento en que cause alta si persiste la necesidad que lo motivó cuando por razones temporales no podría llegar a concurrir esa situación”.
Por tanto, si a una mujer embarazada se le oferta un contrato/nombramiento pero, tras aceptarlo, no puede incorporarse de manera efectiva al puesto de trabajo ofertado el día indicado a causa de una patología derivada del embarazo, lo que debe hacer es informar a la empresa de esa imposibilidad, acreditándola (facilitando parte médico donde conste que la imposibilidad de incorporación se debe a una patología derivada del embarazo). Si, aun así, la empresa negara su contratación, la mujer embarazada tendría derecho a reclamar la formalización del contrato con efectos desde el mismo día en que debió incorporarse al puesto.Pueden acceder a la información publicada por el Tribunal Supremo en relación con esta sentencia desde el siguiente enlace web: sentencia discriminación.
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