La guarda y custodia compartida: ¿cómo se establece el convenio regulador en caso de custodia compartida?, ¿quién se queda con el piso en casos de guarda y custodia compartida?, Todo lo que necesitas saber sobre este tema lo explica hoy en nuestro blog el abogado José Oller Vilanova, experto en Derecho de familia.
Introducción: guarda y custodia compartida:
En primer lugar deben distinguirse los conceptos de patria potestad y guarda y custodia.
La patria potestad, actualmente nominada potestad parental, establece el marco general de la representación del menor, esto es la capacidad de ambos progenitores en las decisiones más importantes y relevantes en relación a sus hijos. Es el reconocimiento de su condición de padre y madre, a llevar los apellidos, elegir el centro educativo, establecer su orientación religiosa, decisiones médicas importantes y otros aspectos vitales que afecten a la vida de los menores.
La guarda y custodia es la concreción del día a día. Es la representación y gestión cotidiana que cada uno de los progenitores realiza durante su estancia con el menor o los menores.
En las crisis matrimoniales o mejor dicho en las crisis de pareja, existiendo hijos menores de edad, una de las cuestiones clave es determinar la potestad parental y la guarda y custodia de los hijos menores.
A partir de los 15 años de edad de los hijos, la doctrina jurisprudencial otorga una importancia muy significativa a la opinión del menor cuando hay desacuerdo entre sus progenitores en relación a cómo ha de establecerse su custodia o régimen de estancias.
José Oller Vilanova, abogado experto en Derecho de familia.
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¿Cómo se establece el convenio regulador en caso de custodia compartida?
Actualmente las leyes estatales y autonómicas comparten el criterio que la guarda y custodia compartida debe prevalecer en las situaciones de conflicto entre progenitores con hijos menores de edad. Pero ¿en qué consiste la guarda y custodia compartida?
Aunque el precepto legal no lo expresa, se trata de establecer un régimen de estancias equitativo en la temporalidad entre cada uno de los progenitores y sus hijos.
¿Cómo funciona el otrogamiento de la custodia?
El otorgamiento de custodia, se presenta como un aspecto de vital importancia en cuanto a que afecta directamente en puntos de discusión tan trascendentales como el uso del domicilio familiar y el establecimiento de una prestación alimenticia en favor de los hijos. En cuanto que el progenitor custodio obtiene el derecho de uso de la vivienda familiar y es acreedor de una pensión alimenticia que paga el progenitor no custodio para las necesidades de los hijos menores.
Existe la errónea creencia en la mayoría de la población que el establecimiento de la guarda y custodia implica la victoria o la derrota de uno de los progenitores en la resolución del conflicto matrimonial. Es decir, el establecimiento de una guarda y custodia monoparental exclusiva nos trae como primer inconveniente la percepción de derrota que el progenitor no custodio puede percibir una vez dictaminada la atribución de custodia al otro progenitor.
¿Cómo se establece el convenio regulador en caso de custodia compartida?
El establecimiento de la guarda y custodia compartida puede ser consensuado a través de un convenio regulador o plan de parentalidad diseñado por los propios progenitores estableciendo de forma clara y detallada los distintos aspectos en relación a estancias con el padre y la madre, así como el derecho de uso que debe hacerse de la vivienda que en su día fue familiar.
Esta es la situación deseable en casos de conflicto y mucho mejor que si se establece en sentencia de un conflicto contencioso por cuanto el Juez probablemente no detallará con exactitud los parámetros en que deben establecerse las estancias, pudiendo traer a futuro una situación de conflicto que provocaría un alud de demandas de ejecución.
Si no hay posibilidad de obtener un acuerdo, debe solicitarse siempre en la demanda judicial el establecimiento de una guarda y custodia compartida.
No acceder a la petición de custodia compartida obedecerá a las siguientes razones:
- reconocimiento de una insuficiente habilidad parental de uno de los progenitores.
- imposibilidad por razones laborales de equilibrar las estancias con los hijos, un desplazamiento geográfico de uno de los progenitores que haga imposible los desplazamientos de los hijos menores y que dificulte aspectos tan importantes como su formación, cuidado, atención médica o alejamiento de su círculo de amistades.
En un procedimiento judicial y no habiendo alcanzado un acuerdo sobre la custodia compartida es recomendable aportar un informe psicosocial, de forma particular o solicitado al juzgado.
Asimismo son importantes los informes del centro de trabajo del progenitor para que certifique la posibilidad de compatibilizar los horarios laborales con las obligaciones paternofiliales expresando la flexibilidad en horarios para atender la custodia de sus hijos menores.
Otra apreciación errónea, es atribuir a la custodia compartida la automática supresión de la pensión alimenticia que un progenitor debe satisfacer al otro progenitor.
Ello no siempre es así, ya que a pesar de establecerse un equitativo régimen de estancias, la prestación alimenticia vendrá determinada por el binomio formado entre los gastos de alimentación de los hijos en sentido amplio (escuela, vestuario, gastos médicos, alimentación, vivienda…) y sobre todo los ingresos económicos de cada uno de los progenitores. En otras palabras el establecimiento de la custodia compartida vendrá acompañado de la fijación de una pensión alimenticia que el progenitor con sustanciales mayores ingresos deberá satisfacer al otro progenitor a pesar de que los hijos estén el mismo tiempo con cada uno de ellos.
¿Quién se queda con el piso en casos de guarda y custodia compartida?
En relación a la atribución del domicilio familiar y en el supuesto que la vivienda sea en copropiedad (de titularidad al 50%) lo ideal será la adjudicación a uno de los dos copropietarios, abonando el precio establecido según valoración al otro copropietario.
Si no se llegase a acuerdo en el sistema de división o en el precio de adquisición, solicitar judicialmente la división de condominio y establecer una atribución de uso transitorio al cónyuge cuya posición económica sea más débil.
En los supuestos que la vivienda sea de alquiler el progenitor que esté más interesado en permanecer en la vivienda deberá asumir el coste de la renta mensual y los demás conceptos inherentes al contrato.
En el caso que la vivienda sea propiedad de un tercero y no exista contrato de ocupación (imaginemos que pertenece a un familiar de uno de los progenitores) hay que tener en cuenta que el derecho a la propiedad prevalece ante el derecho de uso que pudiera establecer un juzgado de familia, por lo que el propietario de la vivienda podrá pedir la posesión sin posibilidad de oponer la existencia de un derecho de uso pactado o determinado en sentencia judicial.
Evidentemente la legislación procesal permite en caso de modificaciones sustanciales en la vida de padres o hijos modificar el sistema de custodia y demás medidas paternofiliales.
¿Puedo cambiar de guarda y custodia compartida a custodia monoparental?
El progenitor que pretenda modificar las medidas vigentes deberá acreditar en primer lugar que los cambios acaecidos son de carácter estructural y no coyuntural que hace inviables y/u obsoletos los acuerdos o medidas que establece la sentencia inicial que se pretende modificar.
En consecuencia una custodia compartida puede variarse a exclusiva si se producen razones para ello, un desplazamiento geográfico del progenitor, un trabajo que no permita las estancias acordadas con anterioridad, una privación de libertad o una incapacidad física o psicológica o distinta casuística de similar calado.
De igual manera una custodia inicialmente establecida como exclusiva en favor de uno de los progenitores puede solicitarse la variación a una custodia en caso de que las circunstancias que motivaran la concesión de la custodia monoparental a uno de los progenitores hayan sufrido una sustancial variación, por ejemplo, un acercamiento geográfico del excónyuge o expareja, una madurez y crecimiento de los hijos menores, aumento de la habilidad parental del progenitor originalmente no custodio ……etc.
Conclusión
A modo de conclusión y tras mi experiencia profesional en 35 años de ejercicio ante tribunales de familia es que debería suprimirse la nominalidad de la guarda y custodia y únicamente establecer regímenes de estancia entre los hijos menores y sus progenitores.
De este modo se eliminarían los sentimientos de victoria o derrota que pueden afectar a los progenitores.
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