Divorciarse ante notario evita acudir al juzgado e iniciar un proceso judicial. Muchas parejas prefieren esta vía para agilizar el trámite, pero desconocen los requisitos que hay que cumplir. El abogado especialista en Derecho de Familia, Ignacio Javier Garcia Ares, resuelve esta y otras dudas sobre el divorcio ante notario en nuestro blog
Introducción
La Ley 15/2015 de 2 de Julio de Jurisdicción Voluntaria, que entró en vigor hace 5 años, permite la separación y el divorcio ante Notario. Un hito sin precedentes en esta materia ya que amplió las competencias de los Notarios frente a la regulación en la que la separación o divorcio tenía carácter exclusivamente judicial.
Según los últimos datos publicados a abril de 2020, un 54% del total de expedientes de jurisdicción voluntaria consistieron en la celebración de matrimonios, las separaciones y los divorcios.
Abordamos en este artículo qué requisitos se necesitan para que un divorcio ante Notario sea válido.
Además, hablaremos de una circunstancia de interés en general, pero sobre todo, para aquellos cónyuges que residen en distintas ciudades, países o incluso continentes:
¿Es posible divorciarse por poderes de mutuo acuerdo ante Notario o en la vía judicial?
Desde el 23 de Julio de 2015 son válidos los divorcios ante Notario siempre que concurran los siguientes requisitos:
- que hayan pasado tres meses desde la celebración del matrimonio.
- que el divorcio sea de mutuo acuerdo,
- que no existan hijos menores ni hijos con la “capacidad modificada judicialmente “ (denominada anteriormente “incapacitación judicial”).
Si hay hijos mayores de edad o emancipados, deberán prestar el consentimiento “respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.” (artículo 82 del Código Civil).
El Notario competente será el del municipio o ciudad correspondiente al último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquier de cualquiera de los solicitantes.
La intervención de Abogado en ejercicio será preceptiva, con el fin de garantizar el buen asesoramiento y la protección de las personas que se van a divorciar ante notario, puesto que el citado artículo 82 del Código Civil, y artículo 54.2 de la Ley del Notariado, añade que ” los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la Escritura Pública de Letrado en ejercicio”. En constancia de su presencia y asesoramiento legal, los letrados deberán firmar también la escritura. En definitiva, el legislador quiere que la asistencia letrada, sin perjuicio de que pueda ofrecerse antes, exista siempre, y de modo personal, en el momento del otorgamiento de la escritura.
La Escritura Pública de divorcio contendrá la declaración de los cónyuges en el que se manifieste la voluntad de divorciarse, que incorporará el convenio regulador de divorcio, con el contenido, al menos, que indica el artículo 90 del Código Civil, incluida la liquidación de gananciales o del régimen económico que corresponda: atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, liquidación del régimen económico matrimonial, pensión compensatoria – en su caso- para el cónyuge cuyo divorcio provoque un desequilibrio económico en relación a la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, así como las bases para su actualización).
El divorcio será eficaz desde la firma de la Escritura, y el Convenio será eficaz desde la aprobación por el Notario en los cinco días hábiles siguientes. Contra la negativa del Notario cabe recurso ante el Juez competente.
Efectos de divorciarse ante Notario
Serán los mismos que los divorcios ante el Juez:
- se extingue el vínculo matrimonial (pudiendo contraer nuevo matrimonio)
- cesa la obligación de vivir juntos y cesa la presunción de convivencia entre los cónyuges.
- se extingue el régimen económico matrimonial.
- quedan revocados todos los consentimientos y poderes que uno de los cónyuges hubiera concedido al otro.
- además tendrá eficacia el Convenio Regulador que hayan aprobado las partes, en los términos antes indicados y de acuerdo con el artículo 90 del Código Civil.
¿Cuáles son los requisitos para divorciarse ante Notario?
El divorcio ha de ser de mutuo acuerdo entre los cónyuges, que no existan hijos menores de edad o con la capacidad modificada y que hayan transcurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio.
¿Y si hay hijos mayores o menores emancipados?
Si hay hijos mayores de edad o emancipados, deberán prestar el consentimiento “respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.” (artículo 82 del Código Civil). Este consentimiento es esencial, si no se presta no hay aprobación de convenio ni tampoco divorcio. Por ello, deberán estar presentes en el momento de otorgar la escritura, aunque la ley no exige su presencia personal, de modo que podrían estar representados por apoderado.
¿Puedo divorciarme ante Notario si el hijo menor o con capacidad modificada lo es sólo de uno de los cónyuges?
Si el hijo menor o incapacitado, lo es sólo de parte de uno de los cónyuges, tampoco parece que pueda acudirse al Notario para este tipo de divorcio, ya que el legislador ha reservado para la autoridad judicial y para el MF todo lo relativo a menores e incapaces.
Por tanto en este caso no cabe el divorcio ante Notario, y ha de celebrarse ante el Juez.
Si la mujer está embarazada ¿puedo divorciarme ante Notario?
No es posible el divorcio ante Notario ya que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables. La intervención del Ministerio Fiscal velando por el interés del menor parece preceptiva, y por tanto el divorcio deberá ser judicial, para que dicho organismo salvaguarde los derechos del nasciturus.
¿Ante qué Notario debe realizarse el divorcio?
El Notario competente será el último lugar de residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, o del correspondiente al lugar del domicilio común, a diferencia del matrimonio, que puede ser celebrado ante cualquier notario.
Cabe exceptuar esta competencia en cuanto a los funcionarios diplomáticos y consulares, pues, aunque tienen funciones notariales, no pueden divorciar.
¿Los cónyuges deben estar asistidos por abogado?
La intervención de abogado en ejercicio es obligatoria, así lo establece el artículo 82 del Código Civil al decir que “los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la Escritura Pública de Letrado en ejercicio”. Será el encargado de la elaboración del Convenio Regulador y firmará, junto a los cónyuges, la Escritura Pública.
La ley impone que un abogado esté presente en la firma de la escritura de divorcio notarial con el fin de garantizar el buen asesoramiento y la protección de las personas que se van a divorciar ante notario.
El legislador quiere que los cónyuges puedan hablar, consultar e incluso negociar todo lo que fuere preciso, especialmente en lo concerniente al convenio, antes de la firma, asesorados por un abogado.
Un acto como el divorcio, que tiene una gran trascendencia personal, no puede realizarse de forma irreflexiva y necesita del máximo asesoramiento profesional posible como el brindado por nuestro despacho.
¿Cada parte ha de llevar su letrado para el divorcio notarial?
No es necesario, ambas partes pueden estar asistidas por el mismo letrado.
¿Qué documentación hay que aportar para el divorcio notarial?
– Certificación del Registro Civil, de la inscripción del matrimonio ( ya sea civil o religioso)
– Certificación de nacimiento de los hijos ( si los hubiese) en el Registro Civil. En el caso de que no existan hijos, deberá presentarse el Libro de Familia acreditando esta cuestión.
– Los documentos en los que los cónyuges funden su acuerdo. Convenio Regulador.
– Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, los cónyuges deberán aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y , en su caso, de los hijos (declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad, certificaciones registrales….)
La Escritura Pública de divorcio contendrá la declaración de los cónyuges en el que se manifieste la voluntad de divorciarse, e incorporará el Convenio Regulador de divorcio.
La escritura, como señalamos, incorporará o transcribirá el Convenio Regulador, con el contenido indicado en el artículo 90 del Código Civil:
– atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar,
- liquidación del régimen económico matrimonial,
- pensión compensatoria – en su caso- para el cónyuge cuyo divorcio provoque un desequilibrio económico en relación a la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, así como las bases para su actualización).
Deberá otorgarse personalmente por los cónyuges ante Notario y estarán asistidos por abogado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el mencionado notario.
En cuanto a la intervención personal de los cónyuges al otorgamiento de la Escritura de divorcio, hay posturas divididas. Algunos se ciñen a la dicción literal del precepto y entienden que esta intervención es personalísima, de manera que no cabe representación, (como se infiere del artículo 82 CC) y que por tanto, deben acudir los cónyuges a la vez a la firma de la Escritura. Esta cuestión ha sido discutida, entendiendo otros, que cabe la representación siempre que ésta sea especialísima, señalando algunos que puede serlo a modo de nuntius (al igual que en el matrimonio). Hemos de destacar que nuestro despacho fue pionero en el divorcio mediante apoderado ante Notario (mediando el oportuno apoderamiento al efecto)
La principal ventaja que se introduce con el procedimiento de divorcio notarial, es que supone con carácter principal, acortar los largos plazos que pueden originarse en un procedimiento judicial.
Ignacio Javier García Ares, abogado especialista en Derecho de Familia
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¿Qué contenido ha de tener el Convenio Regulador de divorcio ante Notario?
Es aconsejable que se negocie y se redacte el Convenio mediante Abogado especializado en la materia, y previamente a llevarlo a la notaría, deberá ser firmado por ambos cónyuges.
Este convenio debe tratar unos puntos que establece el art. 90 del Código Civil y que, exceptuando los aspectos relativos a las relaciones con los hijos menores que no entran en esta forma de divorcio, son las siguientes:
– La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
– La contribución a las cargas del matrimonio (gastos comunes) así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
– La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
– El establecimiento de una eventual pensión compensatoria, en su caso, para el cónyuge cuyo divorcio provoque un desequilibrio económico en relación a la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, así como las bases para su actualización.
¿Puede el Notario o Letrado de la Administración de Justicia negarse a otorgar el divorcio presentado por las partes?
Sí, siempre que a juicio del Notario, dicho acuerdo puede ser dañoso o perjudicial para alguno de los cónyuges, hijos, ya sean mayores o menores afectados, advirtiéndolo a los otorgantes y finalizando el expediente. En este caso, los cónyuges han de acudir al Juez competente para la aprobación del Convenio Regulador.
Lo cierto es que a tal efecto, la disolución del matrimonio por divorcio no se produce en el momento de la firma de la escritura, sino cuando el notario tome la decisión, para lo cual según el artículo 19.1 de la ley cuenta con un plazo de 5 días hábiles, y a cuyo objeto deberá de redactar la oportuna diligencia aprobando o denegando (en este caso aportando los fundamentos de la negativa el convenio).
El divorcio por tanto es fruto de la voluntad de las partes y produce efectos desde la firma de la escritura, mientras que el convenio es eficaz desde la aprobación por el Notario, en los cinco días hábiles siguientes, y contra la negativa del Notario cabe recurso ante el Juez.
¿Qué efecto produce el divorcio ante Notario?
Los efectos de este divorcio ante Notario serán los mismos que los divorcios ante el Juez:
– se extingue el vínculo matrimonial ( pudiendo contraer nuevo matrimonio)
– cesa la obligación de vivir juntos y cesa la presunción de convivencia entre los cónyuges.
– se extingue el régimen económico matrimonial.
– quedan revocados todos los consentimientos y poderes que uno de los cónyuges hubiera concedido al otro.
– además tendrá eficacia el Convenio Regulador que hayan aprobado las partes, en los términos antes indicados y de acuerdo con el artículo 90 del CC.
¿Que valor tendrá la escritura que acuerda el divorciarse ante Notario?
Tendrá el mismo valor que una sentencia de separación o divorcio, y a partir de dicho otorgamiento se produce la suspensión de la vida en común de los esposos y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.
¿La disolución del matrimonio se produce una vez firmada la escritura pública?
No se produce cuando se firma la escritura pública, sino cuando el Notario tome la decisión, avalada por la oportuna diligencia aprobando o denegando el divorcio y su convenio.
¿Puede modificarse el convenio de divorcio una vez celebrado ante Notario?
En cualquier momento los cónyuges pueden de mutuo acuerdo modificar el convenio en lo relativo a la pensión compensatoria, si las circunstancias de uno u otro cónyuge así lo aconsejan.
Para modificar el convenio es nuevamente obligatoria la asistencia de Abogado y se aplican las mismas normas que en el divorcio; pero el acuerdo deberá celebrarse en la misma Notaría en la que se celebró el divorcio (dado el artículo 61 de la LEC que es aplicable según el artículo 8 de la LJV).
¿Hay que cumplir algún trámite más?
El divorcio ante Notario ha de inscribirse en el Registro Civil donde estuviere inscrito el matrimonio, a cuyo efecto los cónyuges deberán presentar copia autorizada. Nuestro despacho también se ocupa de dicho trámite.
El convenio regulador en el que se liquida el Régimen Económico del Matrimonio en el divorcio ante Notario, es un documento sujeto (exento si el reparto es igualitario) en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados, que habrá que liquidar en el plazo de 30 días hábiles. Estando exento del Impuesto Sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (que igualmente hay que liquidar en dicho plazo).
Los bienes inmuebles adjudicados en el convenio a uno de los cónyuges son inscribibles en el Registro de la Propiedad, lo mismo que ciertos bienes muebles en registros administrativos.
¿Qué ventajas tiene el divorcio ante Notario?
La principal ventaja que se introduce con el procedimiento de divorcio notarial, es que supone con carácter principal, acortar los largos plazos que pueden originarse en un procedimiento judicial. De esta forma, sencillamente, podremos tramitar un divorcio ante Notario en el plazo de dos o tres días, siempre y cuando cumplamos los requisitos anteriormente expuestos.
¿Divorcio por poderes? Si me puedo casar por poderes… ¿me puedo divorciar por poderes?
¿Qué ocurre cuando uno de los futuros ex cónyuges se encuentra en otra ciudad o en el extranjero, o no pueden verse por existir una orden de alejamiento o, simplemente, porque no les apetece volver a encontrarse?
En primer lugar, el o los abogados redactarán el Convenio Regulador en el que estarán reflejados los acuerdos a los que hayan llegado los cónyuges.
Ese Convenio se remitirá al cónyuge ausente para:
1º firmar el Convenio, en el que constará que otorgará un poder especialísimo a un Procurador si sigue la vía judicial, o a otra persona mayor de edad, si se formaliza ante Notario, para que en su nombre pueda ratificar en presencia judicial o notarial ese convenio regulador
2º Acudir a un Notario o al Consulado de España en el extranjero, para otorgar ese poder especialísimo, manifestando su voluntad de tramitar el divorcio según lo acordado en el Convenio firmado. En ese poder especial constará el apoderamiento al Procurador o a la persona designada y además, lo más importante, se incorporá el Convenio firmado, de forma que Poder y Convenio quedarán formalmente protocolizados en un solo documento.
3º Remitir la documentación al abogado designado para presentarla en el Notario o en el Juzgado.
Si se ha acudido a un Notario extranjero, el poder especial deberá estar debidamente legalizado, y si se ha redactado en un idioma distinto al español deberá estar traducido por traductor jurado.
Si el poder especial se ha tramitado en el Consulado español, no será necesaria ni la legalización ni la traducción jurada.
Presentada la demanda de divorcio en el Juzgado, se requerirá a los cónyuges para comparecer en la sede judicial para ratificarlo, y será el Procurador, provisto de su poder especialísimo, quien lo haga en nombre del ausente.
Si se tramita ante Notario, la persona designada comparecerá en la Notaría con el poder, para la ratificación.
En conclusión, es perfectamente posible y admisible en sede judicial o notarial que un apoderado, también denominado nuntius en este caso, transmita una declaración ya realizada personalmente ante otro Notario por el cónyuge que otorga un poder en el que ya consta su consentimiento con el Convenio acordado.
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