Atribución de la vivienda familiar privativa: ¿Qué es una vivienda privativa? Fundamentos jurídicos de la atribución de la vivienda familiar privativa. Límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar. Uso de la vivienda familiar en la custodia compartida cuando la vivienda familiar es privativa. A estas y más cuestiones da respuesta Marcos Baños Flores, abogado experto en derecho de familia.
Introducción
No es extraño que cuando una pareja decida separarse o divorciarse la vivienda familiar en donde hasta ese momento han vivido sea propiedad de unos solo de ellos, es decir, se trate de una vivienda privativa.
¿Qué es una vivienda privativa?
Con carácter general son bienes privativos aquellos que pertenecieran a uno de los cónyuges al comenzar el matrimonio o los hubiese adquirido después a título gratuito, es decir, por donación o por herencia. Por ejemplo, un matrimonio que lleva casado cinco años y durante el matrimonio han fallecido los padres de la esposa. Abierto el testamento de los padres, la hija ha sido nombrada heredera de una vivienda que tenían sus padres en La Manga del Mar Menor (Murcia). Esa vivienda tendrá el carácter de bien privativo por haberla adquirido la hija por herencia de sus padres siendo ella, por tanto, única propietaria de la vivienda.
Pero, como hemos dicho, la vivienda familiar puede tener carácter privativo porque el cónyuge propietario es dueño de ella antes de contraer matrimonio, bien porque la haya adquirido con carácter previo a título gratuito (por herencia o donación) o a título oneroso, es decir, cuando haya mediado contraprestación.
¿Qué ocurre en los casos donde uno de los esposos adquirió la casa antes de casarse?
Es frecuente el caso de que uno de los esposos haya adquirido la vivienda antes de contraer matrimonio a través de un préstamo hipotecario y después la aporte al matrimonio constituyendo vivienda familiar. En estos casos, ¿la vivienda familiar es privativa o ganancial? Nuestro Código Civil dice que en tales casos pertenecerá en pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge en proporción al valor de sus respectivas aportaciones (arts. 1357 y 1354). Siguiendo con los ejemplos, un novio compra una vivienda con un préstamo por un precio de 200.000 euros. Hasta que tiene lugar el matrimonio ha satisfecho 100.000 euros. Con posterioridad al matrimonio se han satisfecho los otros 100.000.
En este caso la vivienda familiar pertenecerá en un 50% a la sociedad de gananciales y el otro 50% al cónyuge que la adquirió antes de contraer matrimonio. El motivo de este pro indiviso estriba en que nuestra legislación considera que, cuando se está casado en régimen de gananciales, todas las ganancias o ingresos obtenidos durante el matrimonio es común (excepto lo adquirido a título gratuito, como hemos visto). Por lo que, si las cuotas hipotecarias se han pagado con ingresos procedentes del marido o de la mujer o de ambos, durante el matrimonio, la sociedad de gananciales es también propietaria de la vivienda familiar en proporción a las aportaciones realizadas.
Atribución de la vivienda familiar privativa por convenio regulador
Los cónyuges pueden establecer en el convenio regulador de la separación o del divorcio que el uso de la vivienda familiar privativa de uno de los cónyuges se atribuya al otro. Este supuesto se da en los casos en que los cónyuges han acordado la separación o divorcio de mutuo acuerdo. En estos casos el convenio regulador debe ser redactado por un abogado (o por dos abogados, representando cada uno a uno de los cónyuges) y presentado ante el Juzgado para su aprobación. En dicha aprobación intervendrá previamente el Ministerio Fiscal en caso de que existan menores para cuidar de que el convenio regulador no sea perjudicial a sus intereses.
Atribución de la vivienda familiar privativa por sentencia
Si la separación o el divorcio no es solicitado de común acuerdo por los cónyuges, si no que uno de ellos presenta la correspondiente demanda contra el otro, la atribución de la vivienda familiar privativa se determinará por sentencia.
Fundamentos jurídicos de la atribución de la vivienda familiar privativa
En estos casos el juez debe tener en cuenta cuál de los cónyuges asumirá la custodia de los hijos comunes menores, pues éste será el criterio a tener en cuenta para atribuir el uso de la vivienda familiar privativa. Así, si la esposa no es propietaria de la vivienda familiar pero adquiere la custodia de sus hijos menores, a ella le corresponderá el uso de la misma. Lo mismo ocurrirá si además de ser propietaria de la vivienda, el juez le atribuye la custodia de los menores.
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¿Qué ocurre en el caso de que no existan hijos?
En estos casos el art. 96 del Código Civil establece que el uso de la vivienda familiar puede atribuirse al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
Límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar
En caso de que ambos cónyuges hayan establecido la atribución del uso de la vivienda familiar a través de convenio regulador, el límite temporal a dicho uso dependerá de la voluntad de los cónyuges consignada en dicho convenio. Sin embargo, a falta de acuerdo de los cónyuges, la atribución vendrá determinada por lo que resulte de la sentencia judicial. En tales casos debemos distinguir de nuevo si existen o no hijos menores.
En el caso de que existan hijos menores el límite temporal del uso de la atribución de la vivienda familiar será el momento en que los hijos sean mayores de edad, hayan finalizado su formación y no dependan económicamente de sus padres por haber obtenido un empleo o porque esté en disposición de tenerlo. Finalmente, en el caso de que no existen hijos, será el juez el que, atendidas las circunstancias, determine el tiempo en que el cónyuge no titular pueda hacer uso de la vivienda familiar privativa del otro cónyuge. Para ello tendrá en cuenta, su patrimonio, ingresos y posibilidades de acceder al mercado laboral.
Uso de la vivienda familiar en la custodia compartida cuando la vivienda familiar es privativa
El régimen de custodia compartida puede ser establecido por voluntad de los cónyuges en el convenio regulador aprobado judicialmente y previo informe del Ministerio Fiscal o bien, a falta de acuerdo entre los cónyuges, el régimen de custodia compartido puede establecerse por sentencia judicial a petición de uno de los cónyuges.
Cuando la separación o el divorcio es de común acuerdo, el convenio regulador donde los cónyuges establecen todas las medidas por las que se van a regular las consecuencias de su separación o divorcio, indicará los términos en que libremente los cónyuges quieran atribuirse el uso de la vivienda familiar privativa. Sin embargo, los cónyuges también pueden pactar en el convenio regulador que la vivienda familiar privativa siga siendo la vivienda donde habiten los hijos y sean los progenitores los que cambien su domicilio cuando no tengan consigo a sus hijos menores.
Sin embargo, cuando los progenitores no se ponen de acuerdo en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar privativa en los casos de custodia compartida será el juez el que decida.
¿Qué ocurre en estos casos?
En estos casos, el juez deberá atender a las circunstancias que se dan en cada supuesto: si, además de la vivienda familiar privativa, los cónyuges disponen de otra vivienda, distancia entre ambas viviendas, patrimonio y demás las circunstancias económicas del cónyuge no titular de la vivienda familiar privativa…
El caso extremo lo encontramos cuando los cónyuges solo cuenten con la vivienda privativa y el cónyuge no titular no tiene trabajo ni medios económicos para poder vivir en otra. Entendemos que en tales casos el juez debería atribuir de forma temporal el uso de la vivienda privativa al cónyuge no titular para el ejercicio de su derecho/deber de custodia sobre sus hijos menores, tomando como límite temporal el momento en que se pudiera prever su acceso al mercado laboral y la obtención de ingresos.
Vivienda familiar privativa perteneciente a un tercero
Un caso especial es cuando la vivienda no es propia de los cónyuges sino de un tercero que gratuitamente les ha dejado vivir en ella y desea recuperarla. Es el supuesto de la vivienda propiedad de los suegros que ceden su uso a su hijo/y a su pareja. En estos casos, aún cuando se haya atribuido el uso de la vivienda por sentencia judicial, el propietario tiene derecho a recuperar su propiedad.
Pongamos un ejemplo
Una pareja se casa y los padres de él/ella les permiten vivir en una casa de su propiedad. Posteriormente los hijos se divorcian y el juez concede el uso de la vivienda familiar a la esposa y a los hijos menores que quedan bajo su custodia. Pues bien, aún existiendo una sentencia judicial que atribuye el uso a la esposa y a los hijos de ésta, los padres del otro cónyuge pueden presentar demanda de desahucio por precario contra su ex nuera para que desaloje la vivienda.
El motivo lo expresa la propia jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009): los padres cedieron la vivienda por mera tolerancia y en base a que su hijo y su entonces nuera habían contraído matrimonio y no tenían vivienda propia. Desaparecido el matrimonio con el divorcio cesa la causa que motivó la cesión gratuita de la vivienda en favor de aquellos.
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