Si tu empresa es adjudicataria de un contrato público, esto es, está contratada por la Administración Pública, y el Estado de Alarma te genera dudas sobre la suspensión del contrato, la indemnización por la suspensión de los contratos administrativos… vamos a resolverlas.
La situación de excepcionalidad en todos los ámbitos de nuestra vida que ha conllevado no solo la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia del COVID- 10, sino también las medidas legislativas, que en estas cinco semanas de confinamiento, hemos tenido que sufrir, por lo que se refiere a las consecuencias que todo ello ha supuesto en el ámbito de los contratos administrativos, hace necesario formular algunas cuestiones y reflexionar sobre ellas.
En efecto la vorágine de legislación que en estas cinco semanas ha entrado en vigor, conlleva un “mar de dudas”, que presagian no pocos procedimientos judiciales en el orden contencioso-administrativo. No obstante se pasan a formular algunas de aquellas cuestiones y las contestaciones que hoy con la lectura de estos textos legislativos pueden darse.
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¿La formalización de contratos administrativos se suspende por el estado de alarma?
Respecto a la fase previa de formalización de contratos administrativos, es decir aquellos supuestos que se encuentra en el lapsus temporal para la presentación de las propuestas, -art 136 Ley de Contratos del Sector Público- o en la fase de haber recibido la comunicación de ser la mejor oferta y el requerimiento de presentar la pertinente documentación para su adjudicación formal, -art, 150.2 LCSP-, así como el plazo de formalización del contrato administrativo, -fecha a partir de la cual entrara en vigor, art 36 y 153 LCSP-, estos plazos, ¿ continúan o por el contrario se han visto suspendidos por normativa específica consecuencia del estado de alarma?
Evidentemente la respuesta ha de ser afirmativa, es decir todos estos plazos administrativos han quedado suspendidos, por cuanto la disposición tercera apartado primero del RD 463/2020, establece esta suspensión de los plazos en los trámites administrativos aplicable en su totalidad al ámbito de los contratos administrativos. En consecuencia tras el levantamiento del estado de alarma y la derogación expresa del precepto anteriormente citado, continuaran aquellos plazos suspendidos, debiendo cumplimentarse los trámites suspendidos en los días hábiles que quedaran por cumplir.
Igualmente quedan suspendidos de los plazos a los efectos de interposición de recurso administrativos o contenciosos administrativos, tal y como se establece en la disposición adicional segunda del RD 463/2020 y disposición adicional octava del RD 11/2020. No obstante, la resolución del Ministro de Justicia de 13 de abril de 2020, en aplicación del RD 487/2020, por el que se prorroga el estado de alarma hasta las 00 hora del 26 de abril parece indicar los contrario, toda vez que establece que, la suspensión de los plazos procesales no implica la inhabilidad de los días; con una labor interpretativa, podemos entender que se pueden presentar recursos contenciosos-administrativos, o incluso medidas cautelarísimas, a partir de la entrada en vigor de este RD 487/2020, sin perjuicio de no precluir el plazo de presentación, hasta que no se hubiera finalizado el plazo preceptivo tras el levantamiento del estado de alarma.
Por lo que se refiere a los contratos administrativos en periodo de ejecución la situación dependerá del contrato administrativo en cuestión y de la fase de ejecución en la que se encuentre. Así por lo que se refiere a:
Contratos de obra
- Aquellos contratos de obras adjudicados, pendientes de la formalización del pertinente contrato administrativo o ya formalizados pero sin el del acta de replanteo/inicio, -art. 237 .ley de Contrato 9/2017-. Nada se dice al respecto en los decretos aprobados con ocasión del estado de alarma ocasionado por el COVID, no obstante sería más que prudente notificar al órgano de contratación, la excepcionalidad del estado de alarma al objeto de aplazar la firma de este acta de replanteo/inicio, por lo anómalo de esta situación y correlativamente indicar igualmente en aquella solicitud de aplazamiento de esta formalización, la prórroga en los plazos de ejecución de este contrato, por el mismo espacio temporal que se hubiera demorado la formalización del acta de replanteo.
- Los contratos de obras que estuvieran ejecutándose, el contratista ante esta situación debiera haber actuado de forma rápida tras la aprobación del estado de alama y más en concreto en la segunda prórroga del mismo, en la que se estableció el confinamiento de práctica la totalidad de los trabajadores –a excepción de las actividades que se declararon fundamentales- .
El adjudicatario contratista, deberá haber tenido una actitud nada silente, sino todo lo contrario, debiera denunciar expresamente, esta imposibilidad de ejecutar el contrato por estas condiciones sobrevenidas ajenas por completo a su voluntad. Se requiere pues una actitud activa, por cuanto el contrato administrativo en cuestión, no quedará suspendido de “facto”, tras la entrada en vigor del RD 10/2020, decreto este que obliga a los trabajadores por cuenta ajena que desarrollen su trabajo en actividades no esenciales a confinarse en sus domicilios, -los autónomos podrán seguir trabajando-. Confinamiento que lógicamente imposibilita al contratista, contar con esta mano de obra para seguir ejecutando el contrato público, pero en modo alguno este decreto obliga al cese de la actividad, ni tampoco cierra centros de trabajo, por lo que será necesario, -por aquello de que más vale prevenir que curar y por qué así lo establece expresamente la norma-, que el empresario adjudicatario denuncie ante el órgano de contratación la imposibilidad material de continuar con la ejecución del contrato.
Por tanto, estos dos Decretos RD 10/2020 y 11/2020, nada dicen de la suspensión de los contratos administrativos, solo regulan las condiciones laborales –que sí quedan suspendidas por el confinamiento-, siendo necesario pues recurrir a lo previsto en el art 34 del Real Decreto-Ley 8/2020 (modificado por la Disposición Final 1ª.10 del Real Decreto Ley 11/2020), en el que se establece el DEBER del contratista de SOLICITAR al órgano de contratación la suspensión del contrato cuando acontezcan circunstancias que impidan materialmente su continuación como consecuencia del COVID-19, o de las medidas extraordinarias adoptadas por el Estado, CCAA o Ayuntamientos para combatirlos, – ha de recalcarse que serán las medidas adoptadas no solo en el ámbito nacional, sino también las que se hubieran podido adoptar las CCAA o cualquier Ayuntamiento-.
Así pues según literalmente indica el informe de 19.03.2020 de la Abogacía del Estado <<… la suspensión será acordada por el órgano de contratación cuando aprecie la imposibilidad de ejecutar el contrato, siempre a instancias del contratista, que deberá justificar las circunstancias que enumera el párrafo 7 del artículo 34.1. Una vez acordada la suspensión, sus efectos serán automáticos y se retrotraerán al momento en que se produjo la situación de hecho que la originó”.
Presentada esa solicitud el órgano de contratación debe contestar en el plazo de cinco días o en su caso también pude dar la callada por respuesta –como en muchas ocasiones sucede-, y en este supuesto operara el silencio negativo siendo necesario, interponer el pertinente recurso contencioso-administrativo, al igual que contestando deniegue la suspensión –situación esta última bastante difícil que acontezca-.
La documentación que será necesaria presentar junto con esta solicitud dirigida al órgano de contratación, se concreta en:
Identificación perfecta del contrato objeto de suspensión, con el mismo título que hubiera rezado en su adjudicación y formalización
-Identificación de los medios tanto humanos como materiales y mecánicos adscritos a la ejecución de este contrato y la imposibilidad de derivarlos de otros contratos.
Una vez acordada esta suspensión o en caso de existir silencio por el órgano de contratación, será necesario en todo caso y de conformidad con lo indicado en el art 208 de la LCSP, la formalización de un acta que recoja las circunstancias que han motivado esta suspensión, y el estado de la ejecución del contrato que se solventara con la pertinente certificación del director de obra, en caso de contrato de obra, o en su caso del responsable del contrato frente a la Administración, en contratos de suministros y/o servicios; resultando aconsejable que esta certificación fuera firmada igualmente por alguien de la Administración.
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Indemnización por la suspensión de los contratos administrativos
Admitida esta suspensión por el órgano de contratación el contratista tendrá derecho a la indemnización económica comprensiva de los siguientes conceptos:
- Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
Pero si este personal estuviera afectado por el permiso retribuido recuperable el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del artículo tres del mencionado Real Decreto Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.
- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
Esta regulación normativa aquí expuesta, es susceptible de ser criticada, toda vez que se requiere a solicitud del contratista, y la acreditación de una situación que sea ocasionado por completo ajena a su ámbito de actuación y responsabilidad, para que el órgano de contratación pueda admitir una suspensión en la ejecución del contrato administrativo. Lo razonable y lógico hubiera sido, quizás, una suspensión automática, al menos para las actividades no calificadas como esenciales y respecto de los días de máximo confinamiento, -aquellos de días de permiso retribuido recuperable-
Contratos de servicios con la Administración Pública
Lo indicado para el contrato de obra, es por entero aplicable al contrato de servicios, con la salvedad de que la situación de suspensión del contrato, normalmente será parcial. Es decir, para supuestos de contratos de limpieza, con un mismo adjudicatario, que afecten a varios inmuebles y/o dependencias, en las que se pudieran desarrollar actividades esenciales, no podrán suspenderse, pero si podrán suspenderse en aquellos inmuebles o dependencias en los que la actividad desarrollada no sea esencial.
Así pues podrán solicitarse respecto de este contrato suspensiones parciales, respecto de aquellas actividades y centros afectados por el estado de alarma, no así respecto de los otros que no se vean afectados por las limitaciones de este estado de alarma.
Concesiones Administrativas
En el art 34 .del RD 8/2020, establece expresamente que ante situaciones ocasionadas por el COVID-19 no puedan ejecutarse estos contratos temporalmente la posibilidad de una indemnización como máximo del 15% o en su caso una modificación de las cláusulas de contenido económico establecidas en el propio contrato. Cualquiera de estas posibles indemnizaciones deberá solicitarse al órgano de contratación, determinando y acreditando la imposibilidad material de llevar a cabo este contrato, esta solicitud para que sea estimada ha de tener una respuesta expresa y positiva del órgano de contratación, por cuanto el silencio administrativo aquí es negativo, -así pues se establece prácticamente idéntica regulación que en el contrato de obras, por lo que debe recibir igualmente la misma crítica, toda vez que se requiere una solicitud expresa del adjudicatario ante un hecho evidente, cual es la imposibilidad de ejecutar el contrato en sus propios términos, lo que ocasiona perjuicios inasumibles para el adjudicatario-.
No obstante el problema mayor vendrá tras el levantamiento de este estado de alarma en los supuestos las concesiones administrativas de servicios que tras la vuelta a la “vida cotidiana” –quizás no la que teníamos si no una nueva configuración de vida cotidiana-, el aforo del espacio en el que esta concesión tenía su vida, se vea sustancialmente limitado. Evidentemente en estos supuesto habrá que restablecer el equilibrio económico, toda vez que las condiciones de explotación a buen seguro se verán modificadas y más que probable su rendimiento económico muy perjudicado. Así pues habrá que ir a la cláusula de los pliegos administrativos, en la que se regule el equilibrio de las prestaciones, o a lo regulado en los arts 270 –concesión de obra pública- y 290 -concesión de servicios- de la Ley de Contratos del Sector Público 9/2017, con la advertencia en estos dos supuestos que esta situación derivada de la crisis de Covid -19 según la literalidad de estos dos preceptos no se entenderá causas de fuerza mayor. Así pues en este punto se aventura bastante litigiosidad.
Indicar para finalizar que el panorama que actualmente tenemos y el que a futuro nada lejano se vislumbra, aconsejan a los adjudicatarios de contratos administrativos a tener una actitud muy activa en las relaciones que del órgano de contratación, denunciando ante el mismo cualquier incidencia, ocasionada por la situación del denominado Estado de Alarma decretado por el Covid-19.
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